庞某与张某某蓝某房地产开发有限公司、山西二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告庞某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体，住所地康保县。
被告张某某蓝某房地产开发有限公司，住所地张某某市桥东区五一东路建兴技校写字楼5楼。
法定代表人张艾生，该公司董事长。
委托诉讼代理人张晓红，该公司会计。
委托诉讼代理人刘志强，河北隆业律师事务所律师。
被告山西二建集团有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区东华门街1号。
法定代表人祁立柱，系公司董事长。
委托诉讼代理人赵蓉，系该公司职员。

原告庞某与被告张某某蓝某房地产开发有限公司（以下简称蓝某公司）、山西二建集团有限公司（以下简称山西二建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月30日作出（2015）康民初字第14号民事判决书。蓝某公司不服该判决，向张某某市中级人民法院提起上诉。张某某市中级人民法院于2017年8月1日作出（2017）冀07民终1396号裁定，因庞某主张蓝某公司交付康保广场花园小区4#-1-202室、4#-1-501室，但并未提交庞某与蓝某公司、山西二建三方签订相应的抵顶手续，在重审时应当查明该事实而发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告庞某和被告蓝某公司委托诉讼代理人张晓红、刘志强到庭参加诉讼。被告山西二建及其委托诉讼代理人经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告庞某向本院提出诉讼请求：1.被告依约交付广场花园小区4#-1-202室和4#-1-501室；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：自2011年至2013年，山西二建承包了蓝某公司开发的康保县广场花园小区的楼房建筑工程，我从山西二建分包了该工程4号楼和5号楼塑钢门窗安装工程。由于蓝某公司欠山西二建工程款，同时山西二建欠我的工程款418600元。山西二建征得我和蓝某公司同意后，于2012年7月14日，由蓝某公司交付我三套毛楼，分别是4#-1-101室（72.61平米、地下室8.77平米）、4#-1-202室（68平米、地下室8.7平米）、4#-1-501室（72.61平米、地下室8.77平米），以冲抵蓝某公司欠山西二建的部分工程款，同时冲抵山西二建欠我的工程款。我分别以每套楼5000元向蓝某公司补交定金后，山西二建和蓝某公司之间办理了三套楼的抵顶手续，把该三套楼以418600元销售给我，山西二建冲抵欠我的工程款418600元。但是，蓝某公司在交付我4#-1-101室后，便拒绝交付我另外二套楼4#-1-202室和4#-1-501室，我要求山西二建协助向蓝某公司要楼，山西二建拒不配合，现诉至法院，要求被告依约交付广场花园小区4#-1-202室和4#-1-501室。
被告蓝某公司辩称，一、2012年7月，庞某订购了我公司开发的广场花园小区4#-1-101室、4#-1-202室、4#-1-501室，三套楼房总价418443元，并缴纳了上述三套楼房的购房定金。当时山西二建系我公司广场小区项目的承建单位，庞某承揽山西二建工程的塑钢门窗，因此庞某多次提出请求，希望和我公司以山西二建拖欠其工程款抵顶上述房屋余款，因山西二建在合同履行过程中，施工过程中多处违约，造成我公司重大损失；同时，我公司已经为山西二建垫付了大量的工程款项和农民工工资，双方之间亦未进行竣工决算，存在纠纷。在此情况下，我公司并未同意庞某的请求。2014年7月，庞某再次提出理由：家中有急事，经济困难，其订购的4#-1-101室已转卖给第三人，但山西二建却迟迟不能支付工程款，请求我公司用139021元工程款抵顶4#-1-101室房屋余款，本着同情的原则，我公司同意了庞某的请求，并向庞某转卖房屋的第三人程占海出具了4#-1-101室139021元房屋余款收据。二、庞某与山西二建之间的债权债务关系及约定，对我公司不具有约束力。我公司从未同意用4#-1-202室、4#-1-501室抵顶山西二建工程款，更没有给庞某就上述房屋出具过除定金之外收款收据，至于山西二建对庞某是否作出承诺同意以我公司的4#-1-202室、4#-1-501室抵顶工程款，并不构成我公司对庞某的意思表示，庞某未能缴清4#-1-202室、4#-1-501室剩余购房款，无权要求我公司交付房屋。三、我公司不仅对山西二建不负有债务，而且还对山西二建享有债权。山西二建无权要求我公司与庞某之间进行款项抵顶。我公司与山西二建的工程款纠纷经过诉讼，（2013）张商初字第91号民事判决书确认我公司欠付山西二建4350632.75元及利息（利息以4350632.75元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2013年5月13日起至实际给付之日）；而张某某中院（2017）冀07民终字第891号生效民事判决维持康保县人民法院（2016）冀0723民初344号判决，判令陈林伟与山西二建承担连带责任，于判决生效之日后十日内返还我公司4401483元及利息，利息从2013年5月13日开始计算，以中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日。上述判决两相抵消，上诉人并不欠山西二建工程款，反而是山西二建倒欠我公司50850.3元。四、在不同法律主体之间和不同法律关系之间主张相互抵消，必须经过我公司同意，未经我公司同意，庞某无权主张抵消。我公司与庞某之间为房屋买卖合同纠纷，而庞某基于对山西二建的债权，要求我公司以房屋抵顶，必须以我公司欠付山西二建款项为前提，且经过我公司的同意，在不同的法律主体、法律关系之间，未经我公司同意，庞某无权主张抵顶。综上所述，请求贵院依法驳回庞某的诉讼请求。
被告山西二建答辩称，本案与答辩人无关，原告提交的证据也不能证明与答辩人有关。一、原告诉状与答辩人无关。原告诉状中列明被告为“山西二建项目部”，山西二建全称是“山西二建集团有限公司”，不是什么“山西二建项目部”，陈林伟也不是山西二建职工。被告应该为陈林伟，不是答辩人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，属于被告不明确，法院应裁定驳回原告对答辩人的诉讼请求。二、被答辩人提交的证据与答辩人无关，被答辩人应当承担举证不能的不利后果。被答辩人提交的证据中均是陈林伟个人签字，与答辩人无关。对于答辩人而言，被答辩人庞某应承担举证不能的不利后果。三、陈林伟的签字行为也不构成表见代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条的规定，要严格认定表见代理行为，正确把握法律构成要件。合同法规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断，还要考虑合同以谁的名义签字、是否盖有相关印章、标的物的交付方式与地点、建筑单位是否知道项目经理的行为等各种因素，作出综合分析判断。本案中，原告提交的证据没有加盖答辩人印章，均是陈林伟个人名义签订。因此，原告提交的证据与答辩人无关，只能证明其与陈林伟之间的经济往来。四、原告与张某某蓝某房地产开发有限公司之间的房屋买卖关系，答辩人并不知情。综上，为了维护答辩人的合法权利，法院应驳回原告对答辩人的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，除原审时向本院提交的借支单和房屋定金收据外，本次审理并未提交其他证据。
被告蓝某公司向本庭提交了以下证据：施工合同一份、河北省建设工程施工合同一份、（2016）冀0723民初344号民事判决书一份、（2017）冀07民终891号民事判决书一份、山西二建出具的两份证明、庞某的借支单一份、程占海领钥匙凭单一份、庞某交订金的单据三张、程占海交定金的单据一张、程占海交房款的单据一张。
本院经审理查明，蓝某公司开发康保县广场花园小区，由山西二建承建，该项目负责人为陈林伟。2011年庞某经人介绍从山西二建项目部的陈林伟处分包了广场花园小区的4#和5#楼的塑钢门窗安装业务，当时与陈林伟口头约定工程款用在建的广场花园小区楼房抵顶。2012年7月14日原告庞某交付了三套房屋（4#-1-101室、4#-1-202室、4#-1-501室）的定金，该三套房价款与其工程价款相一致，但相互之间未办理抵顶协议，2014年6月程占海购买广场花园小区4#-1-101室，2014年7月，原告庞某取得了该套楼房的相应销售款抵顶了部分工程款。原告庞某与山西二建广场项目部口头约定分包了部分工程，该约定为建筑工程施工协议。蓝某公司与山西二建经两次审判，工程案款相互抵顶后，蓝某公司多支付工程款。原告庞某认为实施了建设工程施工合同，三方达成抵顶协议，但未提交相应证据证实。经本院释明后，原告拒绝变更诉讼请求。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中山西二建作为承包人将部分工程分包给原告庞某，根据合同相对性原告庞某的工程款应由山西二建支付。被告蓝某公司作为发包人向总承包人山西二建支付工程款，山西二建向原告庞某支付相应部分的工程款。根据合同法规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，原告主张三方已形成由蓝某公司用楼房替山西二建向庞某支付工程款的协议，但未提供相应证据，蓝某公司亦予以否认，故根据谁主张谁举证的证据规则，原告庞某应承担举证不能的不利后果。被告山西二建经合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八十条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，判决如下：

驳回原告庞某的诉讼请求。
案件受理费人民币5494元，由原告庞某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张某某市中级人民法院。

审判长 马清波
审判员 郭涌泉
人民陪审员 张学文

书记员： 邢曼