广水市天某混凝土有限公司与湖北德某锂电池有限公司、湖北华源建筑工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）湖北德某锂电池有限公司。
法定代表人陆洁，该公司董事长。
委托代理人冯祥文（代理权限：一般代理），湖北磊落律师事务所律师。
委托代理人杨曼（代理权限：一般代理），湖北磊落律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广水市天某混凝土有限公司。
法定代表人邬学猛，该公司董事长。
委托代理人肖艳波（代理权限：一般代理），随州市曾都区曾都法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）湖北华源建筑工程有限公司。
法定代表人徐应玲，该公司经理。
委托代理人韩望国（代理权限：一般代理），湖北华源建筑工程有限公司项目经理。

上诉人湖北德某锂电池有限公司因与被上诉人广水市天某混凝土有限公司、湖北华源建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服广水市人民法院（2014）鄂广水民初字第01691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月12日受理后，依法组成由审判员刘俊利担任审判长，审判员吕丹丹、代理审判员李小辉参加的合议庭，于2015年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人湖北德某锂电池有限公司的委托代理人冯祥文、杨曼，被上诉人广水市天某混凝土有限公司委托代理人肖艳波，被上诉人湖北华源建筑有限公司的委托代理人韩望国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告广水市天某混凝土有限公司诉称：2012年11月1日，被告湖北华源建筑工程有限公司因被告湖北德某锂电池有限公司建筑工程需要，与原告广水市天某混凝土有限公司签订《商品混凝土买卖合同》一份。同日，被告湖北德某锂电池有限公司向原告出具担保书一份，为被告湖北华源建筑工程有限公司在原告广水市天某混凝土有限公司处购买混凝土货款提供连带责任担保。合同签订后，原告广水市天某混凝土有限公司依合同约定及被告湖北华源建筑工程有限公司要求供货。截止2013年2月2日，被告湖北华源建筑工程有限公司在原告广水市天某混凝土有限公司处购各型号混凝土计16224.5m³，总价款为5260031.5元，被告湖北华源建筑工程有限公司仅付款984000元，下欠4276031.5元拒不支付，且终止让原告广水市天某混凝土有限公司供货。为此，原告广水市天某混凝土有限公司请求法院判令解除原告与被告湖北华源建筑工程有限公司间的《商品混凝土买卖合同》并结算；判令被告湖北华源建筑工程有限公司和被告湖北德某锂电池有限公司立即支付货款4276031.5元及违约金；索款差旅费及实际支出费由两被告承担；本案诉讼费由两被告承担。
原审被告湖北华源建筑有限公司、湖北德某锂电池有限公司未予答辩。
原审查明：2012年11月1日，被告湖北华源建筑工程有限公司因被告湖北德某锂电池有限公司工程需要，与原告广水市天某混凝土有限公司签订《商品混凝土买卖合同》，合同约定付款方式为：根据双方拟定，原告广水市天某混凝土有限公司垫资伍佰万元后被告湖北华源建筑工程有限公司进行付款，方量以栋号签为准，总工程量验收完工后一个月内付90%的商品混凝土款，价格以价格表为准。同日，被告湖北德某锂电池有限公司向原告广水市天某混凝土有限公司出具担保书一份，为被告湖北华源建筑工程有限公司在原告广水市天某混凝土有限公司处购买混凝土货款提供连带责任担保。截止2013年2月2日，被告湖北华源建筑工程有限公司在原告处购各型号混凝土计16224.5m3，总价款为5260031.5元，被告湖北华源建筑工程有限公司于2014年1月21日付款984000元后，经原告多次催收仍末支付剩余款项，也末再与原告广水市天某混凝土有限公司发生业务关系。被告湖北华源建筑有限公司将被告湖北德某锂电池有限公司的土建工程分包给邓子祥、沈瑞波、刘安武、常永生等人。邓子祥、沈瑞波、刘安武、常永生又分别与原告广水市天某混凝土有限公司购买混凝土用于被告湖北德某锂电池有限公司的土建工程。
原审法院认为：原告广水市天某混凝土有限公司与被告湖北华源建筑工程有限公司签订的《商品混凝土买卖合同》中约定付款方式为：“根据双方拟定，垫资伍佰万元后进行付款，方量以栋号签单为准，总工程量验收完工后一个月内付90%的商品混凝土款，价格以价格表为准。”原告广水市天某混凝土有限公司依合同约定垫资了混凝土货款5260031.5元，被告湖北华源建筑有限公司于2014年1月21日向原告湖北华源建筑工程有限公司付款984000元，剩余4276031.5元未支付。嗣后，被告湖北华源建筑有限公司再未要求原告广水市天某混凝土有限公司供货。被告湖北华源建筑有限公司将土建工程分包给其他个人，工程的分包人邓子祥、沈瑞波、刘安武、常永生为建设被告湖北德某锂电池有限公司的工程分别与原告广水市天某混凝土有限公司签订《商品混凝土买卖合同》，向原告广水市天某混凝土有限公司购买混凝土用于被告湖北德某锂电池有限公司的工程建设。自上述分包人向原告广水市天某混凝土有限公司购买混凝土后，被告湖北华源建筑有限公司再没向原告广水市天某混凝土有限公司购买混凝土，即再未履行《商品混凝土买卖合同》中约定的义务，已违背了合同的约定。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原告广水市天某混凝土有限公司要求解除与被告湖北华源建筑有限公司签订的《商品混凝土买卖合同》的主张，符合法律规定，本院应予以支持可以依法解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故被告湖北华源建筑有限公司应按照《商品混凝土买卖合同》的约定，向原告广水市天某混凝土有限公司支付已使用的混凝土款项4276031.5元。按合同约定，被告湖北华源建筑工程有限公司按合同约定及时支付合同款项，否则，按合同总价款的1%每天由原告广水市天某混凝土有限公司计收违约金，若被告湖北华源建筑工程有限公司单方终止合同，则按合同总价款的3%向原告广水市天某混凝土有限公司赔付违约金。原告广水市天某混凝土有限公司诉请按照合同约定支付违约金，该违约金约定过高，超出实际损失，故本院依法酌减，改为按照银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至款付清之日止。被告湖北德某锂电池有限公司出具的担保书书面承诺，对被告湖北华源建筑工程有限公司欠原告广水市天某混凝土有限公司的货款承担连带保证责任，但不包括合同违约金、利息等其他款项，故被告湖北德某锂电池有限公司对被告湖北华源建筑工程有限公司欠原告广水市天某混凝土有限公司4276031.5元货款承担连带保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告广水市天某混凝土有限公司与被告湖北华源建筑工程有限公司签订的《商品混凝土买卖合同》。二、被告湖北华源建筑工程有限公司向原告广水市天某混凝土有限公司支付货款4276031.5元及违约金（违约金按照银行同期贷款利率计算，从起诉之日起至款付清之日止）。三、被告湖北德某锂电池有限公司对被告湖北华源建筑工程有限公司向原告广水市天某混凝土有限公司支付货款4276031.5元货款承担连带保证责任。四、驳回原告广水市天某混凝土有限公司其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40960元由被告湖北华源建筑工程有限公司和被告湖北德某锂电池有限公司共同负担。
经审理查明：2012年11月1日，上诉人湖北德某锂电池有限公司与被上诉人广水市天某混凝土有限公司、被上诉人湖北华源建筑工程有限公司三方签订了担保书一份，内容为：“甲方：湖北华源建筑工程有限公司，乙方：广水市天某混凝土有限公司，担保方：湖北德某锂电池有限公司。湖北德某锂电池有限公司为湖北华源建筑工程有限公司（甲方）与广水市天某混凝土有限公司（乙方）所签订的商品混凝土买卖合同中的甲方提供货款支付担保。担保范围为：甲方在我公司十里工业园厂房建设项目工地上所用的由乙方提供的商业混凝土实际用量货款，在乙方按合同规定条款无法收到货款，并无途径追讨或追讨不足额时由我公司承担，但不包括合同违约金、利息等其它款项。”原判认定其它事实属实。

本院认为：被上诉人广水市天某混凝土有限公司与被上诉人湖北华源建筑工程有限公司对双方签订的《商品混凝土买卖合同》、供货数量、已付货款及下欠货款的金额均无异议，本院予以确认。被上诉人湖北华源建筑工程有限公司对下欠的被上诉人广水市天某混凝土有限公司的货款应予偿还。上诉人湖北德某锂电池有限公司和被上诉人湖北华源建筑工程有限公司在二审庭审辩论中提出欠被上诉人广水市天某混凝土有限公司货款虽属实，但根据合同约定湖北华源建筑工程有限公司应在广水市天某混凝土有限公司垫资伍佰万元后进行付款，总工程量验收完工后一个月内付90%的商品混凝土款，因双方总工程量现没有验收完工，故付工程款的条件不成就，因上诉人湖北德某锂电池有限公司在上诉状中无此上诉请求，被上诉人湖北华源建筑工程有限公司在一审判决后也未提起上诉，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益，他人合法权益的除外。”故对上诉人湖北德某锂电池有限公司、被上诉人湖北华源建筑工程有限公司的该辩解理由本院不予审理。关于上诉人湖北德某锂电池有限公司上诉称其与两被上诉人约定的保证方式应为一般保证的上诉理由，经审查，从双方当事人签订的担保书约定的“在乙方（广水市天某混凝土有限公司）按合同规定条款无法收到货款，并无途径追讨或追讨不足额时由我公司（湖北德某锂电池有限公司）承担，但不包括合同违约金、利息等其它款项”的内容看，该约定应当理解为货款应由被上诉人湖北华源建筑工程有限公司先予偿还，在被上诉人广水市天某混凝土有限公司无途径追讨或追讨不足额时即在被上诉人湖北华源建筑工程有限公司不能履行债务时，由上诉人湖北德某锂电池有限公司承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，故上诉人湖北德某锂电池有限公司上诉主张其担保责任系一般保证的上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，只有在对被上诉人湖北华源建筑工程有限公司的财产依法强制执行后仍不能履行债务的，上诉人湖北德某锂电池有限公司才承担保证责任。原判认定部分事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

维持湖北省广水市人民法院（2014）鄂广水民初字第01691号民事判决第一、二项；
撤销湖北省广水市人民法院（2014）鄂广水民初字第01691号民事判决第三、四项；
在对被上诉人湖北华源建筑工程有限公司的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由上诉人湖北德某锂电池有限公司对被上诉人广水市天某混凝土有限公司的应收货款4276031.50元承担保证责任。
驳回被上诉人广水市天某混凝土有限公司其他诉讼请求。
对上述有金钱给付义务的判项应于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40960元，二审案件受理费40000元，均由被上诉人湖北华源建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　刘俊利 审　判　员　　吕丹丹 代理审判员　　李小辉

书记员：李国才