广水市人民政府与彭某发房屋拆迁安置补偿合同纠纷二审民事裁定书

彭某发
方军（湖北广水法律援助中心）
王高贤（湖北神农律师事务所）
广水市人民政府
裴伦远（代理权限代为放弃
变更诉讼请求
刘新军（湖北英哲律师事务所）

上诉人（原审被告）:彭某发，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业。
委托代理人方军（代理权限:一般代理），广水市法律援助中心律师。
委托代理人王高贤（代理权限:一般代理），湖北神农律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:广水市人民政府。
法定代表人黄继军，系广水市人民政府市长。
委托代理人裴伦远（代理权限:代为放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书
），广水市人民政府应山街道办事处干部。
委托代理人刘新军（代理权限:一般代理），湖北英哲律师事务所律师。
上诉人彭某发为与被上诉人广水市人民政府房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖北省广水市人民法院
（2013）鄂广水民初字第02878号
民事判决，向本院提起上诉。
本院于2014年7月7日受理后，依法组成由审判员姚仁友担任审判长，代理审判员周鑫、张欢参加的合议庭，并于2014年7月21日公开开庭进行了审理。
上诉人彭某发及其委托代理人方军、王高贤，被上诉人广水市人民政府的委托代理人裴伦远、刘新军到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审原告广水市人民政府诉称，2002年10月10日，广水市因应山城区三环路建设需要，广水市应山街道办事处和三环路拆迁建设指挥部与彭某发签订了《三环路房屋拆迁补偿安置协议》一份。
该协议约定:1、指挥部补偿被告彭某发房屋拆除、厂房设备搬迁等费用共计196648.40元；2、指挥部在三环路红石坡地段靠路东北第一栋内安置两间门面地基给彭某发；3、彭某发的三间住房必须在规定时间内（最迟不得超过2003年6月30日）予以拆除。
后因安置的两间门面房至2006年4月彭某发一直未建，市政府决定对此段进行征收。
2006年5月12日，原、被告双方又签订了补充协议《军民路拆迁安置协议》一份，将被告的两间门面房的安置地点改在军民路，彭某发已于2007年在上述安置地将房屋建成居住和出租。
2002年10月11日至2007年2月14日彭某发分九次领取了全部拆迁补偿款，我方已经履行了所有的安置补偿义务，但被告彭某发却以种种理由至今不履行拆除三间房屋的义务，故请求人民法院
依法判令
被告拆除位于城郊家属院前的房屋及一切附属物，并承担本案诉讼费用。
原审被告彭某发辩称，一、原告的诉讼主体不适格。
合同的签定方是广水市应山办事处，其能够对外承担民事责任，根据合同的相对性原理，诉讼主体应该是广水市应山办事处，不应是广水市人民政府。
二、原告的诉讼时效已过。
依原告诉称，2007年止，拆迁补偿款全部补偿到位，就应当通知被告拆除房屋，被告未拆除房屋，原告应当知道权利受到侵害，就应该在两年内提起诉讼，现已事隔五年才提起诉讼，已超过诉讼时效。
三、原告不具有土地征收主体，与被告签定的征收补偿协议无效。
土地征收的最低级行政机构，必须是县级人民政府，而本案广水市应山办事处及应山办事处下设的三环路拆迁指挥部不具备行政拆迁主体，对外发布的行政拆迁命令
及公告无效。
所以原告与被告签定的征收补偿协议无效。
四、原告称被告已领取补偿款没有拆除房屋构成违约的理由不成立，被告没有拆除房屋，一是原告没有通知，二是原告没有一次性支付补偿款，被告在行使不安抗辩权，三是被告征得原告领导同意；而且被告自2003年的领款不是补偿款，是违约利息。
假使原告与被告签定的拆迁补偿协议有效，原告没有按拆迁安置协议的约定向被告支付补偿款，已构成违约，应支付违约利息。
五、原告征收被告厂房的目的是为了修三环路公共利益的需要，但现在三环路已畅通，不需要征用我的房屋，原告这次征用被告的房屋，是为了进行商品房开发需要，不是为了公共利益。
原告若需征用被告的房屋，应先重新起动征用程序，原告以民事诉讼举措达到代替行政行为强制拆迁的目的，程序不合法，应当驳回原告的起诉。
六、原告以修路的名义，扩大了土地征收范围，扩大征收的部分，应当重新给予被告补偿。
原审查明:广水市人民政府决定拆迁建设应山三环路，由其设立的广水市应山办事处具体实施，应山办事处即成立了广水市三环路拆迁建设指挥部。
2002年10月10日，广水市应山办事处、广水市三环路拆迁建设指挥部与被告彭某发签订了《三环路房屋拆迁补偿安置协议》，该协议载明:一、拆迁补偿金额合计196648.40元。
二、拆迁指挥部在三环路红石坡地段靠路东北第一栋内安置两间门面地基给彭某发。
三、被告尚剩3间房屋没有拆除，具体拆迁时间以甲方通知为准（最迟不得超过2003年6月30日），被告在接到甲方通知后，必须按规定时间予以拆除，如被告不履行拆迁通知，原告有权拒付补偿款。
被告拆迁完毕，经原告验收合格后在15日内付清全部补偿款，如超期6个月，原告按银行同期贷款利息付息，如再超过半年，每日按1％付息，等等。
该协议签订后，被告于次日领取拆迁补偿款20000元，于2003年1月27日至2006年1月23日先后6次领取拆迁补偿款共计97000元。
2006年5月12日，广水市应山办事处、广水市三环路拆迁建设指挥部与被告彭某发签订了一份《军民路拆迁安置协议》，该协议载明:根据三环路拆迁建设实施方案和安置协议，因甲方（应山街道办事处）安置原乙方（彭某发）的两间门面地基被市征收，甲乙双方就拆迁安置达成一致协议，内容如下:一、安置办法:甲方在军民路重新给乙方安置门面地基两间坐东朝西1-2号
；二、甲方责任:1、负责安排房屋门面地基两间，2、负责办理土地证、规划建设许可证、立面图、红线图；等等。
协议签订后原告为彭某发办理了《土地使用权证》，2006年6月5日、2007年2月14日被告彭某发两次领取拆迁补偿款共计79618元。
同年被告彭某发在军民路的两间门面地基上建成五层楼房。
原告一直要求被告拆除剩余3间房屋，被告则以原告逾期给付补偿款为由拒绝并申诉上访，要求原告按协议约定支付利息和罚款，双方协商未果，由此成诉。
原审法院
认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
当事人协商一致，可以变更合同。
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
按照政府组织法的规定，在县市政府和乡镇政府之间不存在具备法人资格的一级政府，原告广水市人民政府设立的应山办事处，不是一级政府，不具备法人资格，可以按广水市人民政府的规定和要求实施行为，但不能独立对外承担民事责任，一切责任应由广水市人民政府承担，故广水市应山办事处依法不能作为民事诉讼主体参加民事诉讼，而应由广水市人民政府作为民事诉讼主体参与诉讼，故被告认为原告广水市人民政府诉讼主体不适格的抗辩理由不能成立，予以驳回。
广水市应山办事处及其成立的广水市三环路拆迁建设指挥部与被告彭某发签订了《三环路房屋拆迁补偿安置协议》，其后又经当事人协商一致签订了对该协议的变更协议《军民路拆迁安置协议》，原告广水市人民政府以该二协议为据诉至法院
，要求被告履行协议，足以说明广水市应山办事处是按其设立机关的规定和要求实施该民事行为，原告广水市人民政府对该二协议也是认可的；该二协议并不是原告征用被告的房屋的行政行为，也不是对外发布的行政拆迁命令
及公告，而是在应山三环路拆迁建设过程中原告与所涉及的利益主体即被告彭某发就利益补偿达成的民事协议，《三环路房屋拆迁补偿安置协议》及其变更协议《军民路拆迁安置协议》是双方平等协商一致、自愿签订的，是原、被告双方真实意思表示，符合法律规定，被告彭某发也没有提供有效证据证明在该二协议签订过程中存在违背其意志的情形，故该二协议合法有效，对原告广水市人民政府和被告彭某发具有法律约束力。
原告广水市人民政府和被告彭某发应当按照该二协议约定全面履行自己的义务。
按《三环路房屋拆迁补偿安置协议》的约定，原告广水市人民政府的主要义务是给被告彭某发在三环路红石坡地段靠路东北第一栋内安置两间门面地基和对剩余3间房屋被告拆迁完毕、经原告验收合格后在15日内付清全部补偿款196648.40元。
对于给被告彭某发在三环路红石坡地段靠路东北第一栋内安置两间门面地基，双方协商一致达成的《军民路拆迁安置协议》对该约定予以了变更，原告已按变更后的协议约定履行了义务；被告在与原告达成变更协议且该协议已履行的情形下仍然认为原告没有在三环路红石坡地段给其安置两间门面屋属违约，该抗辩无据无理，予以驳回；对于对剩余3间房屋被告拆迁完毕、经原告验收合格后在15日内付清全部补偿款196648.40元，这显然是一个有先后履行顺序的约定，且被告将剩余3间房屋拆迁完毕、经原告验收合格系应先履行的义务，从被告认为自己未先拆除是在行使不安抗辩权的答辩理由也可以看出被告显然也认识到了这一点，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条  “当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。
先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
”的规定，在被告将剩余3间房屋拆迁完毕、经原告验收合格前原告广水市人民政府有权拒绝付清拆迁补偿款196648.40元，但原告广水市人民政府未行使该先履行抗辩权，仍然向被告给付了拆迁补偿款196618元，仅欠30.40元，只有当事人不履行义务才构成违约，而认为当事人未行使先履行抗辩权也是违约，不仅于法无据，也于理不合，故被告仅依据付款时间而不顾《三环路房屋拆迁补偿安置协议》第三条的具体约定认为原告付款属逾期付款的抗辩不能成立，予以驳回，既然原告不存在逾期付款，当然不存在承担逾期利息，故被告认为原告所付的拆迁补偿款是逾期利息的抗辩，不仅未从其领条上表明，也于法于理不符，一并予以驳回。
然而被告在原告已履行了自己合同义务将房屋安置到位且基本付清房屋拆迁补偿款（仅欠30.40元）的情况下，至今未拆迁，未履行自己的合同义务，属违约行为，依法应承担违约责任。
被告按协议约定应在拆除房屋后领取补偿款，但被告已领取补偿款仍未拆除房屋，被告抗辩称，其行为不构成违约，自己是在行使不安抗辩权，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条  第一款  的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有该条款规定的四种情形的，可以中止履行，可是被告未能提供证据证明原告存在该条规定的四种情形中的任何一种情形，依据该条第二款  的规定，应当承担违约责任，故被告该抗辩不能成立，予以驳回。
根据法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
被告未履行其与原告协议中约定的拆除位于广水市三环路城郊家属院前的三间房屋及一切附属物的义务，依法应当承担继续履行的违约责任，将该三间房屋及一切附属物予以拆除。
被告认为，原告诉求已过诉讼时效，应驳回原告诉讼请求，但根据法律规定，诉讼时效会因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算，本案原告一直要求被告拆除剩余3间房屋，被告则以原告逾期给付补偿款为由拒绝并申诉上访，要求原告按协议约定支付利息和罚款，故被告称原告诉讼时效期间已过的抗辩与该事实不符，不予支持。
故对原告广水市人民政府要求被告彭某发按双方协议约定拆除房屋及一切附属物的诉讼请求，予以支持。
被告认为，原告以修路的名义，扩大了土地征收范围，扩大征收的部分，应当重新给予被告补偿；因是否扩大了土地行政征收范围及是否应当重新给予被告行政补偿属行政争议，与本案合同纠纷无关，不在本案审理范畴内，故在此不予评议，当事人可以另案主张。
经合议庭评议并报请审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条  第一款  、第七十七条  第一款  、第一百零七条  和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条  之规定，判决:被告彭某发应当按双方协议约定将位于广水市三环路城郊家属院前的三间房屋及一切附属物予以拆除。
于判决生效后七日内履行完毕。
案件受理费500元，由被告彭某发负担。
宣判后，上诉人彭某发不服原审法院
的上述判决，向本院提起上诉称，1、应山街道办事处及广水市三环路拆迁建设指挥部与我签订了书
面协议，根据合同相对性原理，广水市政府并非合同签订人。
根据民事诉讼法第48条及民事诉讼法意见第40条的规定，应山街道办事处虽无法人资格，但属于依法可作为民事诉讼当事人的其他组织。
2、被上诉人称其2007年已对我补偿到位，但至2013年才起诉，超出诉讼时效。
3、根据土地管理法第46条的规定，土地征收由县级以上人民政府实施，故应山街道办事处无权实施，故其与我签订的协议无效。
4、被上诉人多次违约:首先其未按口头约定将原城郊家属院土地交付给我使用，其次未按约定在三环路红石坡路段补偿我两间门面房土地供我使用，最后是未按协议约定的时间支付安置补偿款。
5、上诉人支付给我的钱款不是补偿款，而是其违约的利息。
6、按国有土地上房屋征收与补偿条例第12条的规定，上诉人应先对我补偿到位，我才有义务搬迁。
应山街道办事处未按协议约定支付我补偿款，也未书
面通知我拆除房屋，还未给我安置厂房及门面房的土地。
7、我与被上诉人签订补偿协议是为了修建三环路，是基于共同利益需要。
现三环路已建成，被上诉人是为了建设商品房才要求我拆除房屋，不属于强制征收范围，补偿标准应当提高。
8、原审法院
是被上诉人的组成部分，受其领导，应予回避。
请求二审法院
依法改判。
被上诉人广水市人民政府服从原判。
上诉人彭某发庭审时称，本案是因政府拆迁行为而引发，双方不是民事关系，而是行政关系，政府提起民事诉讼规避了有关机关对其行政行为合法性的审查。
本院认为，本案诉争房屋所占土地系农村集体土地，不属国有土地，彭某发主张适用《城市房屋拆迁管理条例》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的征收补偿程序，本院不予支持。
双方当事人在2002年10月10日及2006年5月12日签订的两个协议，一方为公民，另一方为政府机关，且是为了城市公共道路建设这一公共利益的目的进行拆迁补偿而签订的，双方在签订履行的过程中不是平等民事主体，而是行政机关与行政相对人的关系，故上述协议不属于民事合同。
如果广水市人民政府认为其已按与彭某发签订的拆迁协议履行了全部义务而彭某发拒绝履行房屋拆迁义务，广水市人民政府可依法处理，毋须诉至人民法院
，故本纠纷不属民事诉讼受案范围。
综上，原判认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第（二）款  、最高人民法院
《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第186条  的规定，裁定如下:撤销湖北省广水市人民法院
（2013）鄂广水民初字第02878号
民事判决，驳回广水市人民政府的起诉。
一审案件受理费500元，退还广水市人民政府；二审案件受理费80元，退还彭某发。
本裁定为终审裁定。

本院认为，本案诉争房屋所占土地系农村集体土地，不属国有土地，彭某发主张适用《城市房屋拆迁管理条例》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的征收补偿程序，本院不予支持。
双方当事人在2002年10月10日及2006年5月12日签订的两个协议，一方为公民，另一方为政府机关，且是为了城市公共道路建设这一公共利益的目的进行拆迁补偿而签订的，双方在签订履行的过程中不是平等民事主体，而是行政机关与行政相对人的关系，故上述协议不属于民事合同。
如果广水市人民政府认为其已按与彭某发签订的拆迁协议履行了全部义务而彭某发拒绝履行房屋拆迁义务，广水市人民政府可依法处理，毋须诉至人民法院
，故本纠纷不属民事诉讼受案范围。
综上，原判认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。
经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第（二）款  、最高人民法院

《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第186条  的规定，裁定如下:撤销湖北省广水市人民法院
（2013）鄂广水民初字第02878号
民事判决，驳回广水市人民政府的起诉。
一审案件受理费500元，退还广水市人民政府；二审案件受理费80元，退还彭某发。

审判长：姚仁友