常宜与许某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）常宜，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
委托代理人周鸿鹤，湖北周成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
委托代理人刘从军，谷城县冷集法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杨红军，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）刘小冬，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，系被上诉人杨红军之妻。

上诉人常宜因与被上诉人许某某、杨红军、刘小冬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服谷城县人民法院（2014）鄂谷城冷民初字第00208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：常宜自2013年3月开始雇请许某某在其承包的建筑工地干活，约定每天付许某某工资100元。同年8月30日下午，许某某在常宜承包的杨红军、刘小冬建房工地加盖楼板过程中，不慎从房顶摔下致伤。许某某受伤后随即被送到谷城县冷集中心卫生院，后直接转入谷城县中医院住院治疗28天，先后花医疗费共计26011.40元。谷城银城法医司法鉴定所对其伤情评定为9级伤残。事后，许某某多次找三被告索赔，常宜除支付许某某医疗费25906.40元、生活费2000元，合计27906.40元外，双方就其他赔偿款项协商无果，许某某遂诉至法院。
原审另查明，常宜承建的杨红军、刘小冬住房结构为一层半，下面是车库，上面一层居住。双方约定，建房采取包工不包料形式，即由杨红军、刘小冬提供建房材料，常宜组织工人施工。
原审法院认为：常宜雇请许某某在建房工地工作，双方形成劳务关系。根据我国侵权责任法相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。许某某在建房工地摔伤，常宜作为接受劳务一方应对许某某所受伤害承担70%赔偿责任。许某某自身具有一定过错，应自行承担20%责任。常宜承建的杨红军、刘小冬夫妇住房系农村2层以下自住房，双方口头约定采取包工不包料方式，故双方事实上形成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。作为定作人的杨红军、刘小冬夫妇在定作、指示或选任方面具有过失，因此，杨红军、刘小冬对许某某所受伤害应承担10%赔偿责任。许某某诉请的残疾赔偿金35468元和法医鉴定费1560元，于法有据，予以支持。误工费应按照许某某与常宜约定工资100元／天计算，住院28天加上医嘱卧床休息90天共118天，即11800元。许某某诉请的医疗费370元中的105元有医院医疗费票据及相关病历材料予以证明，予以确认，其余265元，因许某某未能举出相应医疗费票据证明，故不予支持。常宜垫付的25906.4元医疗费亦应列入赔偿范围一并核算。住院伙食补助费应按20元／天，计算28天即560元；护理费应以居民服务业标准71.2元／天，计算28天即1993.6元，精神抚慰金20000元数额过高，酌定为4000元。交通费1200元因许某某未能举出充分有效证据证明，不予支持。营养费1200元因无医疗机构相关证据证实，不予支持。二次手术费10000元因尚未实际发生，且无医疗机构相关证据证实，可待实际发生后，由许某某另行主张权利。上述许某某误工费、护理费等七项合计81393元，由常宜赔偿70%，计款56975.10元。因常宜已支付许某某27906.40元，实际应赔偿29068.70元。由杨红军、刘小冬赔偿10%，计款8139.30元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条，第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、许某某各项经济损失合计81393元，由常宜赔偿70%，即56975.1元，扣减其已支付27906.4元，实际赔偿29068.7元；由杨红军、刘小冬赔偿10%，即8139.3元，均于本判决生效之日起五日内履行；剩余损失16278.6元，由许某某自行承担；二、驳回许某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费970元，由许某某负担194元，常宜负担679元，杨红军、刘小冬负担97元。
经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，被上诉人许某某虽为农村户口，但其长期从事建筑业工作，原审中上诉人常宜也陈述其支付许某某的工资是按每天100元计算的，故原审判决依据上述查明的事实，确定许某某的误工费按每天100元计算并无不当，本院予以维持。许某某受伤后经司法鉴定为9级伤残，原审判决依据许某某的伤残程度、侵权人常宜的过错程度及原审法院所在地平均生活水平等因素确定受害人的精神抚慰金为4000元，符合本案的实际情况，本院予以确认，上诉人常宜的该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人常宜认为被上诉人许某某受害当天中午大量饮酒，但其未向本院提交证据予以证明，本院对其上诉认为原审判决划分责任不当的理由不予支持，其上诉理由不能成立。另外，被上诉人杨红军、刘小冬所建房屋仅有一层半，约160㎡，该房屋在农村不是必须发包给有资质的施工单位进行建设，本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，故上诉人常宜认为房主杨红军、刘小冬应与其承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人常宜承担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　柴　勇 审　判　员　　王定强 代理审判员　　田在新

书记员：李琳