常某某与牛某某执行异议之诉一审民事判决书

原告：常某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住邯郸市丛台区。
委托诉讼代理人：王向军，河北鼎合律师事务所律师。
被告：牛某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住邯郸市峰峰矿区。
委托诉讼代理人：胡海清，河北锦夏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：双宁，河北锦夏律师事务所律师。
第三人：王志军，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住邯郸市丛台区。

原告常某某与被告牛某某、第三人王志军执行异议之诉纠纷一案，本院于2017年9月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告常某某委托诉讼代理人王向军，被告牛某某委托诉讼代理人胡海清、双宁到庭参加诉讼，第三人王志军经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常某某向本院提出诉讼请求：1、依法判决撤销邯郸市峰峰矿区人民法院作出的（2017）冀0406执异11号执行裁定书；2、依法判决停止对位于邯郸市联纺东路588号世纪总部基地10号楼9、10层房产的执行并解除查封措施；3、依法判决确认原告系位于邯郸市联纺东路588号世纪总部基地10号楼9、10层房产的所有权人；4、由被告承担本案的诉讼费及相关费用。事实与理由：2014年9月1日原告与第三人王志军、曹媛签订《房产买卖合同》，约定：原告购买第三人王志军、曹媛名下的位于邯郸市联纺东路588号世纪总部基地10号楼9、10层房产，价格500万元；第三人王志军承诺在合同签订之日起十个月内将上述房屋腾空并把全部钥匙交付给原告；房产移交前所发生的水电费、物业费等相关费用由第三人王志军负责，移交后由原告负责。2014年9月4日，原告向第三人王志军支付了房款500万元，第三人王志军将上述房产交付给了原告，原告已经支付了自2015年8月1日起的物业费。上述房产因开发商的原因未办理房屋登记手续。2016年2月17日，被告牛某某与第三人王志军等民间借贷纠纷一案中，贵院对第三人王志军名下的位于邯郸市联纺东路588号世纪总部基地10号楼9、10层房产采取了保全措施，查封了上述房产，现已申请执行。原告知晓后，即向贵院提出异议申请。贵院于2017年8月14日作出（2017）冀0406执异11号执行裁定书，驳回了原告的异议请求。根据案外人异议之诉的法律规定，在贵院对上述房产查封前，原告与第三人王志军、曹媛签订了合法有效的房产买卖合同，原告支付了全部购房款，第三人王志军已将上述房产交付给了原告，且上述房产非原告自身的原因未办理过户登记。据此，原告对上述房产享有排除强制执行的实体权益。综上，为维护原告合法权益，依法提起诉讼。
牛某某辩称，原告要求排除执行没有法律依据，其诉讼请求应当依法予以驳回。理由如下：
一、案涉房产未登记在第三人名下，原告诉称其“购买第三人王志军名下的涉案房产”没有事实根据。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条1项规定，对案外人的异议，人民法院对已登记的不动产，按照不动产登记簿判断是否系权利人。本案所涉执行阶段，执行法院已经查明案涉房产登记在邯郸市世纪开发建设有限公司名下，未登记在本案第三人（被执行人）王志军名下。
二、案涉房产未发生物权变动的效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定，未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。王志军未办理房产登记领取权属证书，其转让行为不发生物权变动的效力。
三、案涉房产在人民法院查封之前，原告没有占有案涉房产。执行法院在执行过程中已经查明：执行法院于2016年2月17日裁定查封了案涉房产，总部基地上房物业客服中心于2017年6月19日出具证明证实：案涉房产处2015年8月1日至2016年2月29日期间无单位在此办公，不产生水电费。据此，案涉房产在人民法院查封之前，原告没有占有该不动产。
四、原告对于案涉房产不能办理过户登记是明知和认可的。原告提交的案涉合同明确显示，受让房产即案涉房产存在无产权证等诸多瑕疵，原告对于其无法办理产权过户登记是明知和认可的，应当承担不能办理产权过户登记的不利法律后果。
五、本案原告、第三人受让案涉房产，变更了土地用途但没有经过批准程序，受让合同未生效。《中华人民共和国合同法》第44条规定，依法成立的合同自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的依照其规定；第77条第2款规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的依照其规定。《中华人民共和国土地管理法》第4条规定，国家实行土地用途管理制度，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地；第26条规定，经批准的土地利用总体规划的修改须经原批准机关批准，未经批准不得改变土地利用总体规划确定的土地用途；第56条规定，建设用地单位使用国有土地的应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地，确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。《中华人民共和国城市房地产管理法》第17条规定，土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。一般而言，普通的民事合同，如果合同内容进行变更，只要主体之间达成共识即可。而土地用途的变更，除了平等的民事主体之间达成共识外，还必须报经有权部门批准同意。如果受让方和出让方就土地用途变更问题达成协议，但未经政府规划行政主管部门批准，该土地用途不能成为合法有效的用途。所以，关于土地用途的变更必须达成合同主体的合意及必要的规划审批程序，二者缺一不可（合意加登记原则）。执行法院已经查明：案涉房产系孵化中心的房产所涉及的土地用途为工业，本案第三人和本案原告所受让的案涉房产的用途为办公。根据《土地利用现状分类》的规定，建设用地包括商服用地、工矿仓储用地。其中，商服用地包括：商业用地、金融保险用地、餐饮旅馆业用地和其他商服用地，其他商服用地包括写字楼、商业性办公楼和企业厂区外独立的办公楼用地；工矿仓储用地包括工业用地、采矿地、仓储用地。由上述事实和法律规定不难看出，案涉房产转让给本案第三人王志军以及本案原告，均存在擅自将工业用地的用途变更为其他商服用地的用途的事实。因本案原告、第三人受让案涉房产均涉及土地用途的变更，应当根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国房地产管理法》以及《中华人民共和国合同法》履行批准程序。案涉房产的受让未履行批准程序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第9条关于“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”的规定，应当认定案涉两受让合同均是未生效的合同，案涉房产物权未发生转移。
六、案涉房产不是商品房。根据《城市房地产开发经营管理条例》第2条的规定，房地产开发经营是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。所谓商品房是特指经政府有关部门批准，由房地产开发经营公司开发的，建成后用于市场出售、出租的房屋（包括住宅、商业用房以及其他建筑物）。案涉房产系科技企业孵化中心孵化用房，亦即企业自用房，不是经政府有关部门批准的开发商开发的供销售的房屋，不是商品房。
王志军未提供答辩意见。
本院经审理认定事实如下，牛某某与河北富鑫贸易有限公司、王志军为民间借贷纠纷一案，本院于2016年2月17日作出（2016）冀0406财保字30号和（2016）冀0406财保字32号民事裁定书，将王志军名下位于邯郸市联纺东路588号世纪总部基地10号楼9、10层房产予以查封。
本院于2016年7月20日作出（2016）冀0406民初417号民事调解书，载明：一、被告河北富鑫贸易有限公司借原告牛某某借款本金5550000元，原告牛某某同意被告河北富鑫贸易有限公司于2017年1月31日前还清借款本金及利息，利息自2016年2月7日起按月利息1%计算，至还清之日止；二、被告王志军承担连带清偿责任。
调解书生效后，河北富鑫贸易有限公司和王志军未按调解书确定的履行期限履行还款义务，牛某某向本院申请执行，本院于2017年5月9日对被执行人王志军名下位于邯郸市联纺东路588号世纪总部基地10号楼9、10层房产进行评估。
2017年8月1日，常某某作为案件人提出执行异议。同年8月14日本院作出（2017）冀0406执异11号执行裁定书，裁定驳回常某某的异议请求。同年9月4日，常某某作为案外人向本院提起执行异议之诉，形成本案诉讼。
（2017）冀0406执异11号执行裁定书载明：“总部基地上房物业客服中心于2017年6月19日出具证明，证实‘总部基地10号楼9层、10层自2015年8月1日至2016年2月29日期间无单位在此办公，不产生水费’。案外人常某某向法院提交的编号为374168的收款收据，载明：物业费、垃圾中转费8162元（2015.8.1—2015.12.31)。对上述证明，上房物业总部基地客服中心于2017年6月29日出具证明，证实‘常某某的374168收据内编号是2016年三月份由总部基地上房物业补开2015年8月1日至2015年12月31日。2016年1月1日至2016年12月31日的物业费、垃圾中转费也是由2016年3月份开具。原件留存物业公司。’”庭审中，常某某认可两张收据系2016年3月份开具。
另查明，王志军与常某某于2014年9月1日签订《房产买卖合同》，约定：王志军将其位于邯郸市经济开发区内联纺东路588号邯郸市世纪科技产业孵化中心10号楼9层、10层的房产以500万元的价格出售给常某某，付款方式一次性付款。2014年9月4日，案外人常某某通过邯郸银行转帐的方式将500万元房款一次性支付给了河北富鑫贸易有限公司。
以上事实有双方当事人陈述、（2017）冀0406民初执异11号执行裁定书、房产买卖合同、收据、邯郸银行电子转账凭证等证据予以证实。

本院认为，本案的争议焦点是常某某作为案外人,阻却本院执行位于邯郸市联纺东路588号世纪总部基地10号楼9、10层房产的异议是否成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》规定,案外人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中,常某某提交的证据不足以证明其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的能够排除执行涉案房屋的情形。且根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定,未依法登记领取权属证书的房屋不得转让。房产买卖合同不等于必然发生不动产物权变动,不动产物权的变动,是以不动产是否已办理物权登记为标准。本案中王志军在转让涉案房产时尚未办理房产登记备案,故其转让行为不发生物权变动的效力。第三人王志军经合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,在本院确定的举证期限内也未提交任何证据,应当承担相应的法律后果。
常某某作为案外人,就本院执行位于邯郸市联纺东路588号世纪总部基地10号楼9、10层房产不享有足以排除强制执行的民事权益,故对其要求“撤销邯郸市峰峰矿区人民法院作出的(2017)冀0406执异11号执行裁定书,停止对位于邯郸市联纺东路588号世纪总部基地10号楼9、10层房产的执行并解除查封措施,确认原告系位于邯郸市联纺东路588号世纪总部基地10号楼9、10层房产的所有权人”的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条,《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条,《中华人民共和国物权法》第九条,《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条，《最高人民法院关于人民法院办理执行和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：

驳回常某某的诉讼请求。
案件受理费100元，由常某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。

审判长 周俊英人民陪审员 代明月人民陪审员 吴瑞雪

书记员： 刘卓