崔立某与保定兴威房地产开发有限公司、河北长达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：崔立某。
委托代理人：高原，河北日方昇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：保定兴威房地产开发有限公司。住所地：保定市徐水区广场西北角。
法定代表人：刘建全，公司董事长。
委托代理人：刘素红，公司员工。
委托代理人：王佩明，河北纳木水律师事务所律师。
原审被告：河北长达建筑工程有限公司。住所地：保定市徐水区永兴中路132号。
法定代表人：刘通，公司总经理。
委托代理人：靳秋泉，河北振平律师事务所律师。

上诉人崔立某与上诉人保定兴威房地产开发有限公司（以下简称“兴威开发公司”）、河北长达建筑工程有限公司（以下简称“长达建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2015）保民一初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崔立某及其委托代理人高原，上诉人兴威开发公司的委托代理人刘素红、王佩明以及原审被告长达建筑公司的委托代理人靳秋泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年4月29日，崔立某以委托代理人身份与兴威开发公司签订《协议书》，协议约定：发包人保定兴威房地产开发有限公司，承包人河北长达建筑工程有限公司；工程名称：徐水欧韵华庭住宅小区20＃楼；工程地点：津保公路南107国道东；工程内容：剪力墙、地上17层、地下一层（按新改好的图纸范围内）；资金来源：自筹；承包范围：施工图纸内包括的土建、水卫、采暖、电气等项目及甲方工程要求（高层包括消防工程，电梯除外），包工包料；合同工期拟从2010年5月1日开始施工，至2011年10月31日竣工完成；项目单价：建筑面积每平方米1150元，合同总价应以该项目单价乘以最后实际竣工的建筑面积计算，建筑面积约27778.5平方米。长达建筑公司未在该协议书上盖章签字。2010年7月5日，兴威开发公司与长达建筑公司签订《建筑工程施工合同》，约定由长达建筑公司承建兴威开发公司开发的徐水县欧韵华庭住宅小区20＃楼工程，工程内容：剪力墙、地下一层、地上17层（按新改好的图纸范围内），工程承包范围：土建安装及施工图纸涉及的范围（电梯除外）；资金来源：自筹；开工日期：2010年8月1日；竣工日期：2012年7月1日；合同价款31945000元。合同签订后原告即组织进场施工，2011年7月初，该楼17层主体封顶。2011年9月29日该工程-1-l7层主体验收合格，2012年7月18日，徐水县城乡规划管理局给欧韵华庭住宅小区20＃楼（一期）颁发竣工验收合格证。2010年10月12日至2011年4月1日，原告崔立某分8笔从被告兴威开发公司支取防雷检测费、工程款、工资款计2010700元。原告崔立某的电工组，2011年1月28日至2011年4月17日，原告分6笔从被告兴威开发公司支取90000元用于发放工资。原告崔立某的钢筋组，2011年1月29日至2011年4月17日，原告分7笔从被告兴威开发公司支款220000元用于发放工资，2011年5月24日至2011年6月14日，被告兴威开发公司分6笔直接给钢筋组发放工资485746元，计705746元。原告崔立某的架子工组，2011年1月28日至2011年4月17日，原告分5笔从被告兴威开发公司支款79000元用于发放工资，2011年4月21日至2011年9月3日，被告兴威开发公司分9笔直接给架子工组发放工资270010元，计349010元。原告崔立某的水暖组，2011年1月28日至2011年4月17日，原告分6笔从被告兴威开发公司支取53000元用于发放工资。原告崔立某的砼工组，2011年1月28日至2011年4月19日，原告分5笔从被告兴威开发公司支取170000元用于发放工资，2011年5月11日至2011年6月30日，被告兴威开发公司分5笔直接给砼工组发放工资220000元，计390000元。原告崔立某的木工组，2011年1月28日至2011年4月17日分6笔从被告兴威开发公司支取440000元用于发放工资，2011年4月21日至2011年6月12日，被告兴威开发公司分5笔直接给木工组发放工资858811元，计1298811元。原告崔立某的项目部于2011年2月22日至2011年6月10日分6笔从被告兴威开发公司支取生活费、工资、塔司补助计31600元。2012年1月12日，原告崔立某的项目部从被告兴威开发公司支取工资25260元。2012年1月10日、2012年1月11日、2012年1月12日原告崔立某的其他人员从被告兴威开发公司支取工资276017元。被告兴威开发公司因该楼主体工程其他材料花费计520376.5元。被告兴威开发公司因该楼主体工程用钢筋数量1207.2217吨减去原告崔立某退回67.986吨，计1139.2357吨，每吨4800元，计5468331.36元。被告兴威开发公司因主体工程混凝土花费：地下一层909432.5元，地上一层203340元，二层162120元，三层168446元，四层161115元，五层180262.5元，六层153172元，七层146668元，八层136480元，九层154640元，十层139815元，十一层159900元，十二层155837.5元，十三层155187.5元，十四层154700元，十五层161200元，十六层158112.5元，十七层165562.5元，以上地下一层至十七层主体花费混凝土款3625991元。被告兴威开发公司因主体工程支出塔吊租凭费计110000元。2011年3月26日、5月11日，原告崔立某从被告兴威开发公司支取回填土夯款计15000元。原告崔立某于2011年4月7日、5月20日、6月19日，从被告兴威开发公司支取工人工资60000元。2011年4月7日，原告崔立某从被告兴威开发公司支取工字钢、脚手板款计70000元。2011年5月12日，原告崔立某从被告兴威开发公司支取代赔款2000元。2011年5月14日，原告崔立某从被告兴威开发公司支取放线组工资6000元。2011年5月17日，原告崔立某从被告兴威开发公司支取架子管租赁费960元。被告兴威开发公司为该工程支出实验费15000元。2011年5月29日被告兴威开发公司支出扣件租赁费675元。2011年7月17日、7月26日，被告兴威开发公司支出回填土工程款20000元。被告兴威开发公司为该工程主体支出1至8层验收费计1200元。2011年3月18日，原告崔立某从被告兴威开发公司支取资料费10000元。2011年5月10日、2012年7月2日，被告兴威开发公司为被告长达建筑公司支出管理费计80000元。以上被告兴威开发公司为欧韵华庭20＃楼17层主体工程共支出款项15235677.86元。
原审另查明，2011年1月，被告兴威开发公司委托保定中鑫工程造价咨询事务所有限责任公司对徐水县欧韵华庭20＃高层住宅1-5层结构工程进行审核，2011年1月26日保定中鑫工程造价咨询事务所有限责任公司出具工程结算的审核报告，其审核结果为：该工程报审造价7353349.00元，审核核减751919.00元，审定后工程造价6601430.00元。该楼工程主体工程完成后，原告崔立某委托河北恒辉工程造价咨询有限公司对该工程进行工程造价鉴定，2011年11月14日，河北恒辉工程造价咨询有限公司出具《欧韵华庭住宅小区20＃楼工程（概）预算书》，结论为该主体工程造价20373973.09元（不包括装修部分、二次结构、机械土方开挖、桩基工程、顶层机房、商业部分14部楼梯改钢梯）。兴威开发公司针对该楼主体工程委托河北卓众工程项目管理有限公司进行了工程造价鉴定，2013年7月3日，河北卓众工程项目管理有限公司出具《建设工程预算书》，结论为工程造价18317547.64元。兴威开发公司针对原告崔立某委托河北恒辉工程造价咨询有限公司出具的欧韵华庭住宅小区20＃楼预算书作出了复核说明，认可其工程量，但应核减金额2056425.45元。原告认可使用了兴威开发公司大模板、架子管，就租金数额双方不能达成一致意见。经被告兴威开发公司申请，原审法院依法委托河北恒德资产评估有限公司进行了评估，结论为477693元。
原告崔立某向保定市中级人民法院提起诉讼，请求依法判令被告支付原告工程款6281627.79元及利息，并支付违约金20万元，返还强占原告的设备及建筑材料，或者赔偿原告损失45万元。重审庭审中，原告崔立某变更其诉讼请求中请求判令被告支付工程款6281627.79元为4351451.48元。
原审认为，被告兴威开发公司与被告长达建筑公司于2010年7月5日签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。关于工程量，兴威开发公司与长达建筑公司签订的《建设工程施工合同》中约定为剪力墙、地下一层、地上17层。原告主张其完成的工程量是地下一层，地上1-17层工程主体，被告兴威开发公司主张原告完成的工程量是1-5层工程主体，5层以后均由兴威开发公司负责，原告并未参与。根据双方提供的证据证实，第5层的竣工时间为2010年11月10日，之后至17层主体封顶，该部分主体工程由原告的各班组完成，原告也未离开工地。虽然5层以后的工资由兴威开发公司直接给付各班组，但支款条上有原告的签字，且兴威开发公司也未提供解除合同的书面证据，故兴威开发公司主张5-17层主体工程不是原告所施工，证据不足，不予采信；关于工程价款，该楼主体工程完成后，原告委托河北恒辉工程造价咨询有限公司对该楼主体工程进行造价鉴定，结论为该主体工程造价20373973.09元（不包括装修部分、二次结构、机械土方开挖、桩基工程、顶层机房、商业部分14部楼梯改钢梯）。兴威开发公司不认可河北恒辉工程造价咨询有限公司的造价结论，并委托河北卓众工程项目管理有限公司对该楼主体工程进行了造价鉴定，结论为该楼主体工程造价18317547.64元。为此，兴威开发公司作出了复核说明，认可其工程量，但应核减金额2056425.45元。因原告认可兴威开发公司的复核说明，故原审认定欧韵华庭20#主体工程造价为18317547.64元。大模板、架子管评估结论为477693元。兴威开发公司为欧韵华庭20＃楼17层主体工程共支出工程价款15235677.86元，其还应给付原告工程款18317547.6元-15235677.86元-477693元=2604176.78元。原告主张兴威开发公司应返还强占的材料及设备，因与本案不属于同一法律关系，不作处理。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告保定兴威房地产开发有限公司于本判决生效后十日给付原告崔立某工程款2604176.78元；二、驳回原告崔立某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费60321元，由原告崔立某负担35314元，被告保定兴威房地产开发有限公司负担25007元；评估费6300元，由被告保定兴威房地产开发有限公司负担。
崔立某答辩称，兴威开发公司的上诉理由不能成立，请求二审查明事实，驳回其上诉，改判支持崔立某的上诉请求。主要答辩理由如下：一、本案中履行的是2010年7月5日兴威开发公司与长达建筑公司签订的施工合同，崔立某是该工程的实际施工人，2010年4月29日的合同已被2010年7月5日的合同变更。崔立某对涉案20号楼主体工程进行了全面的施工建设，并从兴威开发公司支取了部分工程款项。二、兴威开发公司主张崔立某只承建了涉案工程的一至五层，五层以上至封顶是兴威开发公司建设完成的，不是事实。对此，崔立某在原审时已提交了充分有效的证据证实其完成了主体17层工程。三、关于工程造价问题。原审认定兴威开发公司单方委托河北卓众工程项目管理有限公司作出的工程造价，该评估报告实际计算标准明显过低，已经倾向兴威开发公司一方，该工程造价是在兴威开发公司认可的情况下，由原审认定并作出判决的。在原二审庭审中，兴威开发公司对该评估报告中诉争的工程造价18317547元也是认可的。四、对于截止2011年6月13日工人工资发放表涉及的1299185元，是兴威开发公司要求各班组必须证明工资发放到工人手中而制作的表格。各班组长用此表到兴威开发公司支取的工程款，上述工资表大部分是一人所做。在原二审中钢筋组长王松出庭予以了证实。发回重审后第一次开庭，崔立某又组织了10余名证人准备出庭作证，重审合议庭认为已有证据证实，没有再让证人出庭。五、关于税金，由于工程所用全部材料均由兴威开发公司购买并供应，票据由其开具，在总造价又扣除了崔立某200余万元工程款，因此税金不应再由崔立某承担。
原审被告长达建筑公司的答辩意见与崔立某的答辩意见相同。
二审另查明，1、钢材用量问题。原审认定兴威开发公司因该楼主体工程提供钢材1207.2217吨，崔立某退回67.986吨，实际使用计1139.2357吨。按每吨4800元计算，应从工程款中扣除钢材款5468331.36元。崔立某主张实际退还钢筋数量为83.291吨，退回钢材数量少认定了15.305吨，并提供了钢筋入库单予以证实。另兴威开发公司原审提交的1207.2217吨钢筋用量明细中，其中2010年10月31日一笔7.285吨和2011年4月19日一笔0.285吨为重复计算。2011年6月19日至2011年8月9日期间的钢筋用量14笔共计20.294吨，出库单中的领料人与崔立某原出库单上的领料人不一致，崔立某主张该20.294吨领料人不是其施工队人员，系兴威开发公司自用钢材，不应计算在实际工程用量中。另外，崔立某还自愿追加确认使用2011年3月17日一笔钢材4.94吨。综上，应认定原审多扣除了钢材38.229吨（20.294＋15.305＋7.285＋0.285-4.94=38.229），按每吨4800元计算，多扣除了钢材款183499.20元。2、混凝土款的扣除问题。原审认定兴威开发公司共支出混凝土款3625991元，崔立某主张其中2010年11月11日-2010年11月30日期间自行支付混凝土款21万元，应从混凝土款中扣除，并提供了材料商为其开具的付款收据9张。兴威开发公司认为上述3625991款项由其全部支付，二审中经法庭释明，兴威开发公司限期内未提供其全部付款的履行凭证，现崔立某持有付款21万元的收据，应认定该21万元为崔立某实际支付，应予扣减。崔立某上诉主张上述3625991混凝土款项中还包含二次结构地下室地面用混凝土款29225元，崔立某未索要此部分工程款，也应从兴威开发公司支付款项中扣除。后在二审庭审中放弃该项主张。3、原审判决扣除的其他材料花费520376.5元。兴威开发公司提供该项明细中，其中1-155号为旧工具、旧材料，金额为396009.2元，崔立某上诉主张已退回，并提供了退货收据、入库单等。因此，对该396009.2元应予扣减。4、原审认定兴威开发公司支付电工组工资9万元，水暖组工资5.3万元，共计14.3万元。此外，崔立某主张其自行向电工组发放工资50600元，向水暖组发放工资7000元，支付水电材料80734元和预留预埋管材15147元。以上款项共计296481元，崔立某主张应予扣除。经查，因兴威开发公司支出的水电暖款项并未包含在工程鉴定总造价中，故该部分14.3万元不应计入兴威开发公司的已付款。对崔立某自行支出的水电暖工资和材料费用，因未包含在兴威开发公司的已付款15235677.86元中，且不能证实上述材料实际用于涉案工程，故不予认定。
还查明，后期兴威开发公司直接发放的工人工资1299185元，其发放程序是兴威开发公司直接向各班组长发放，并不直接针对每个工人，各班组长持工人的工资发放表向兴威开发公司支取工资款，同时各班组长向兴威开发公司打有收条。原二审庭审时钢筋组的班组长王松出庭证实了上述事实。
关于税金问题，2010年5月2日兴威开发公司与崔立某签订的补充协议约定，乙方（崔立某）按实际收到工程款数额开具票据。甲方（兴威开发公司）代开所有工程款税票。工人工资和工程款的数额确定后开具发票。
二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为，一、关于涉案工程已完工程量及工程造价的认定。兴威开发公司上诉主张崔立某仅完成了1-5层主体工程，5层以上均由兴威开发公司完成，崔立某并未施工。兴威开发公司主张2010年4月29日其与崔立某签订的协议中约定的是包工包料和固定单价，后来施工中变更为兴威开发公司提供材料，但双方未形成新的施工协议，兴威开发公司也未提交解除合同的相关证据。从整个施工情况看，5层主体完工后，崔立某并未离开施工现场，后续施工包括各班组从兴威开发公司支取工资的支款条上均有崔立某的签字。因此，应认定崔立某参与了17层主体的全部施工，兴威开发公司主张崔立某实际完成5层主体无事实依据，不予支持。已完工程造价的认定，崔立某委托河北恒辉工程造价咨询有限公司确定的工程造价为20373973.09元，在此基础上，兴威开发公司又委托河北卓众工程项目管理有限公司进行造价鉴定，确定主体工程造价为18317547.64元。为此，兴威开发公司作出了复核说明，认为应在20373973.09元的基础上核减金额2056425.45元。因崔立某认可该复核说明，即认同兴威开发公司委托鉴定的工程造价数额，应视为双方就工程量造价问题已达成一致意见。故原审认定工程造价为18317547.64元并无不当。兴威开发公司主张按照合同约定的1150元固定单价计算工程价款的观点与上述事实不符，不予支持。
二、关于兴威开发公司尚欠工程款的数额问题。综合二审的事实认定，本院认为：1、钢筋、混凝土款应在原审认定兴威开发公司支付数额的基础上扣减183499.20元钢筋款、21万元混凝土款；2、在兴威开发公司已付的其他材料花费上应予扣减396009.2元；3、兴威开发公司支出的水电暖款项14.3万元因未包含在工程鉴定总造价中，也即未在崔立某诉请的工程款范围之内，故该14.3万元不应计入兴威开发公司的已付款。4、大模板、架子管租赁费477693元应从工程款中扣除。崔立某主张双方就大模板、架子管材料未订立租赁合同，口头约定无偿使用，不应计费，但未提供无偿使用的相关证据，且施工中崔立某实际使用了兴威开发公司的上述材料，应当支付租赁费。原审依据鉴定报告从工程款中扣除该项费用并无不当。5、管理费问题。崔立某主张其施工至主体封顶，并未全部施工完毕，应按工程量比例计算扣减管理费3万元。因兴威开发公司已向长达建筑公司实际支付管理费8万元，长达建筑公司也参与了工程施工资料、办理备案等具体事宜，故对崔立某的主张不予支持。6、后期兴威开发公司直接发放的工人工资1299185元不应再计入已付款。各班组长向兴威开发公司支取工资款时所打的收条与各班组长向兴威开发公司提交的工资发放表为同一笔款，工资发放表只能证明工人工资已实际发放，不能证明工人又从兴威开发公司支领了工资款。兴威开发公司在原审已认定支付工资款的基础上，依据工人工资发放表再行主张属重复主张，与事实不符，不予支持。7、关于税款扣除问题。2010年5月2日兴威开发公司与崔立某签订的补充协议中约定崔立某按实际收到工程款数额开具票据。兴威开发公司上诉主张已垫付税款686325元，应作为已付款认定，但其提交的税票不能证实是为崔立某施工部分所开具，且崔立某未收到发票上所列的工程款，因此不能以兴威开发公司提供的税票作为认定税款的依据。税款的计算应按照兴威开发公司向崔立某已支付的工资、工程款以及尚欠的工程款数额作为税款的计算基数。具体计算方法如下：原审认定工程总造价18317547.64元，兴威开发公司共支出15235577.86元。其中原审认定已付钢筋款5468331.36元，多扣除了钢筋款183499.20元，实付5284832.16元。混凝土3625991元，扣除崔立某自行支付的21万元，实付混凝土款3415991元。原审认定兴威开发公司支付塔吊租赁费11万元、扣件租赁费675万元、实验费15000元、1-8层验收费1200元、资料费10000元，另有14.3万元水暖电工资和396009.2元所退其他材料款应予扣除，作为税款计算基数为：15235577.86元-5284832.16元-3415991元-11万元-675元-15000元-1200元-10000元-396009.2元-14.3万元=5858870.5元，按5.33%的税率计算，税款为312278元。因此，兴威开发公司尚欠崔立某的工程款数额，在原审认定2604176.78元的基础上，加上多扣除的钢材款183499.20元、多扣除的混凝土款21万元，兴威支付水暖电工资14.3万元，其他材料退款396009.2元，再扣减税款312278元，为3224407.18元（2604176.78＋183499.2＋21万＋14.3万＋396009.2-312278）。
三、关于工程款利息计算。崔立某主张应当支付工程款利息，涉案工程于2011年9月29日主体验收合格，应从该日起按照中国人民银行同期贷款利率计算工程款利息。
综上，原审认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持保定市中级人民法院（2015）保民一初字第2号民事判决第二项；
二、变更保定市中级人民法院（2015）保民一初字第2号民事判决第一项为：保定兴威房地产开发有限公司于本判决生效后十日给付崔立某工程款3224407.18元及利息（利息自2011年9月29日起按中国人民同期贷款利率支付至实际履行完毕止）。
一审案件受理费、鉴定费负担不变，二审案件受理费31455元，由崔立某负担8234元；由保定兴威房地产开发有限公司负担23221元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　王　巍 代理审判员　　吴晓慧 代理审判员　　马艳辉

书记员：李冠霞