崔某某与刘某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

崔某某
罗满沧（河北金源律师事务所）
刘某某
张成亮

原告崔某某，个体。
委托代理人罗满沧，河北金源律师事务所律师。
被告刘某某，个体。
委托代理人张成亮。
原告崔某某诉被告刘某某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告崔某某、委托代理人罗满沧，被告刘某某的委托代理人张成亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，原某崔某某及被告刘某某作为自然人，不具有从事建筑活动主体资格，被告刘某某以新乡市碧波园林绿化工程有限公司的名义与沽源县住房和城乡规划建设局签订沽源县青年湖滨湖公园的建设工程以及被告刘某某又将该工程转包给原某崔某某个人均违反了法律、法规的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  第（二）项  的规定，上述承包合同及转包行为均应为无效。但涉案工程已经竣工验收合格并已交付使用，故依照上述司法解释第二条  的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
本案的争议焦点是扣除建设单位自建项目外，原、被告的施工工程量价款各是多少？庭审中，被告认可发包人沽源县住房和城乡规划建设局自建工程包括小桥、栏杆及凉亭价款292128元及2011年新增的绿化工程价款为19831元，但被告主张小桥和凉亭基础工程系被告所建，对此原某不予认可。本院认为，被告既没有提供相关证据，也未在法庭要求的期限内提出核实证据的书面申请，且该工程款应当由被告和发包方进行主张并结算，与本案原某没有关系。除发包方自建工程外，原、被告的工程量各是多少？原某主张工程2009年是被告施工，2010年是原某施工，并提交光盘及录音记录1份。被告不予认可。因录音内容无法听清，也不能证明在场人都是谁，因此，该录音不能作为证据使用。证人张某的出庭证言，被告主张证人和原某系同乡，存在利害关系，且在被告雇佣期间不负责财务、也不负责采购，不能证明被告前期投入，其证言亦不能采信，对此，本院认为张某虽与原、被告存在一定关系，但与本案的事实查清存在重大关系，其又是原、被告转包的介绍人，故其可以证明被告将工程转让给本案原某，但不能证明其它事项。被告对《施工日记》的真实性无异议，关联性有异议，主张从日记中看不出原某和被告施工的交接时间，同时原、被告双方相应的工程量也无法看出。对此，本院认为，原、被告均认可2010年3月31日被告将剩余工程转包给本案原某，《施工日记》、停工报告构成完整的证据链，依据《施工日记》记载的内容，认定2009年的工程是被告施工完成的，2010年的工程是原某施工完成的。因对于具体的工程量无法统计，为此，2013年6月20日、2013年8月22日原、被告分别向本院提出申请，要求对对方所做工程造价进行鉴定，我院依法委托张家口张垣项目管理有限公司对原、被告所做工程进行鉴定。张家口张垣项目管理有限公司于2014年4月11日依法向本院出具了张垣编字（2014）第1号、张垣编字（2014）第2号报告书。被告认为鉴定机构出具的鉴定报告存在错误，审计结论不能作为依据，理由如下:（一）审计过程未采用必要的技术手段和方法，实际采用的审计方法过于粗陋，未体现任何专业技术性，鉴定机构基本上是简单采用了沽源县审计局编制报告上的数据，虽然沽源县审计局编制报告上的数据是准确的，但原、被告双方对对方各自所做工程量存在分歧。如原某完成清单部分-整理绿化用地、花岗岩广场铺装、花岗岩台阶等费用60多万元，对于这些巨额款项，鉴定机构仅凭沽源县审计局的审计报告和原某的个人陈述作为编制依据，是不符合会计制度和证据制度的。鉴定机构应该对相关部分工程进行实体勘验、检验工程实际完成效果如何，核定实际的用料、用工数量，并结合查验合同、预决算、施工计划、图纸、工程的验收等书面审验，查会计记录，并结合考虑被审计单位的证据环境优劣的情况作出结论，但鉴定机构对上述技术手段和防范均未采用。（二）审计过程不合规、不审慎导致错误的审计结论，且审计结果和实际情况严重不符。如原、被告完成清单部分-整理绿化用地、花岗岩广场铺装、便道砖铺装、路牙铺设、石砌驳岸、散铺砂卵石护岸、花岗岩台阶、C30混凝土板（含钢筋）、花岗岩路牙、景观石、沙子广场、假山、公园小路等工程，有些是原、被告共同施工完成，有些是被告和发包方共同完成，有些是被告自己完成，但审计机构没有细分，而是简单依据沽源县审计局编制报告上的数据和原某个人陈述编制报告。且原某在后期维护工程中并没有按照约定完成工程，导致发包方要求被告继续完成后期维护，用去8万多元维护费用，故被告应当扣除原某8万多元的维护费用。（三）鉴定机构编制报告程序违法。作为编制报告所依据的证据材料，同样应按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，必须经当事人庭审质证，对经过质证而确认其真实性的证据材料才能作为编制依据，而鉴定机构仅依赖原某一方确认的双方工程量进行编制，且现场辨认是只有原某一方的签字，故鉴定机构出具的编制报告不科学，不能作为定案依据使用。对此，本院认为，因双方未约定工程计价标准或者计价方法，原、被告提出对双方所做工程进行造价鉴定符合法律规定，本院于2013年11月28日向被告下达书面通知书，要求其于2013年12月10日前向鉴定机构提供其所做工程明细或者相关证据资料，并明确告知逾期将以原某提供给鉴定机构的材料作为鉴定依据进行鉴定。2014年5月23日，经张家口张垣项目管理有限公司鉴定人出庭作证，鉴定人明确表示编制报告是依据沽源县审计局审计定案表、《施工日记》及2014年3月20日组织双方勘察现场，针对有些问题双方进行签字确认的基础上作出。鉴定人陈某编制报告过程中，被告在鉴定期间没有提供任何证据，造价鉴定出具的编制报告是按照原某确认计算。被告对清单中自己所做的工程没有任何签字确认。被告称路牙铺设的原材料是被告提供的，但没有提供任何资料，导致鉴定人无法确认。被告称小桥基础方面是其所做，但沽源县审计局出具的审计定案表中只写明小桥装饰1.8万元，至于是否包含基层看不出来。被告主张的后期维护费用8万多元，由于没有任何资料，导致鉴定人也无法确认。此外，被告主张工程有些是原、被告共同施工完成，有些是被告和发包方共同完成，有些是被告自己完成，但鉴定机构没有细分且有些是按原某施工作出的编制报告，且绿化工程未做鉴定也有异议，该绿化部分工程是被告施工建设的，故鉴定报告不能作为区分原、被告工程量的依据。对此，本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条  之规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案被告在法庭要求的举证期限及鉴定期间内，均没有向鉴定机构提供任何证据，也没有向鉴定机构提供其所做工程的明细，又不积极参加庭审对原某所举证据进行质证或提交自己所做工程明细，现又以鉴定机构出具编制报告有失偏颇，只采信原某一方意见作为抗辩理由，无事实和法律依据，本院不予采信。其次，鉴定机构采用何种技术和手段进行造价鉴定，系鉴定机构专业性问题，被告称鉴定人没有采用专业技术和手段，但不能举证证明，对此，本院也不予采信。综上，鉴定机构作出的编制报告，在确认事实的基础上作出的鉴定报告应当予以采信。
被告向法庭提交的会议记录主张原某投资179万元，刘某某前期投资130多万元，并表示庭后递交加盖公章的会议记录，但被告至今未提交加盖发包方公章的会议记录，对此会议记录因原某不予认可，被告也不能提供其它相关证据相互佐证，对此，本院无法查证，且该会议记录亦不能证明双方的工程量；被告提交的沽源县城建局职工邢某书面证明及魏明书面证言，因证人未出庭作证，亦未提交证人身份证明，对此本院无法查证，且邢某书面证明后期维护费用11万元与被告主张的支出后期维护费用8万元相互矛盾。
综上，鉴定后原某崔某某的工程价款为1981399元加之未鉴定的绿化工程款614243元，扣除已经给付原某的179万元工程款及原某自愿给付被告的25万元工程管理费，现被告应再给付555642元。
关于第二个争议焦点问题原某要求被告给付尚欠工程款的利息161132.44元是否有事实和法律依据？依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条  、十八条之规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告主张按照信用社贷款月利率1%的标准，从发包方即城建局向被告支付最后一笔款项的时间即2011年12月30日开始计算，对此，本院认为建设工程已经交付的，交付之日开始计算利息，本案涉案工程已经交付，但具体交付日期不明确，应以沽源县审计报告中工程竣工验收日期2010年7月15日为交付日期，现原某主张从2011年12月30日开始计算利息，应视为原某对工程竣工之日至2011年12月30日前的利息的放弃，原某主张按照信用社贷款月利率1%的标准给付利息，无法律依据，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  、第十七条  、第十八条  第（一）项  、第二十六条  ，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第20条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条  之规定，判决如下:
一、被告刘某某于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告崔某某剩余工程款555642元并支付相应的利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2011年12月30日开始计算至被告实际给付之日止；
二、驳回原告的其它诉讼请求。
如果被告刘某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11166元、财产保全费3520元，共计14686元，由被告刘某某负担；鉴定费20000元，原告崔某某、被告刘某某各负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于张家口市中级人民法院。

本院认为，原某崔某某及被告刘某某作为自然人，不具有从事建筑活动主体资格，被告刘某某以新乡市碧波园林绿化工程有限公司的名义与沽源县住房和城乡规划建设局签订沽源县青年湖滨湖公园的建设工程以及被告刘某某又将该工程转包给原某崔某某个人均违反了法律、法规的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  第（二）项  的规定，上述承包合同及转包行为均应为无效。但涉案工程已经竣工验收合格并已交付使用，故依照上述司法解释第二条  的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
本案的争议焦点是扣除建设单位自建项目外，原、被告的施工工程量价款各是多少？庭审中，被告认可发包人沽源县住房和城乡规划建设局自建工程包括小桥、栏杆及凉亭价款292128元及2011年新增的绿化工程价款为19831元，但被告主张小桥和凉亭基础工程系被告所建，对此原某不予认可。本院认为，被告既没有提供相关证据，也未在法庭要求的期限内提出核实证据的书面申请，且该工程款应当由被告和发包方进行主张并结算，与本案原某没有关系。除发包方自建工程外，原、被告的工程量各是多少？原某主张工程2009年是被告施工，2010年是原某施工，并提交光盘及录音记录1份。被告不予认可。因录音内容无法听清，也不能证明在场人都是谁，因此，该录音不能作为证据使用。证人张某的出庭证言，被告主张证人和原某系同乡，存在利害关系，且在被告雇佣期间不负责财务、也不负责采购，不能证明被告前期投入，其证言亦不能采信，对此，本院认为张某虽与原、被告存在一定关系，但与本案的事实查清存在重大关系，其又是原、被告转包的介绍人，故其可以证明被告将工程转让给本案原某，但不能证明其它事项。被告对《施工日记》的真实性无异议，关联性有异议，主张从日记中看不出原某和被告施工的交接时间，同时原、被告双方相应的工程量也无法看出。对此，本院认为，原、被告均认可2010年3月31日被告将剩余工程转包给本案原某，《施工日记》、停工报告构成完整的证据链，依据《施工日记》记载的内容，认定2009年的工程是被告施工完成的，2010年的工程是原某施工完成的。因对于具体的工程量无法统计，为此，2013年6月20日、2013年8月22日原、被告分别向本院提出申请，要求对对方所做工程造价进行鉴定，我院依法委托张家口张垣项目管理有限公司对原、被告所做工程进行鉴定。张家口张垣项目管理有限公司于2014年4月11日依法向本院出具了张垣编字（2014）第1号、张垣编字（2014）第2号报告书。被告认为鉴定机构出具的鉴定报告存在错误，审计结论不能作为依据，理由如下:（一）审计过程未采用必要的技术手段和方法，实际采用的审计方法过于粗陋，未体现任何专业技术性，鉴定机构基本上是简单采用了沽源县审计局编制报告上的数据，虽然沽源县审计局编制报告上的数据是准确的，但原、被告双方对对方各自所做工程量存在分歧。如原某完成清单部分-整理绿化用地、花岗岩广场铺装、花岗岩台阶等费用60多万元，对于这些巨额款项，鉴定机构仅凭沽源县审计局的审计报告和原某的个人陈述作为编制依据，是不符合会计制度和证据制度的。鉴定机构应该对相关部分工程进行实体勘验、检验工程实际完成效果如何，核定实际的用料、用工数量，并结合查验合同、预决算、施工计划、图纸、工程的验收等书面审验，查会计记录，并结合考虑被审计单位的证据环境优劣的情况作出结论，但鉴定机构对上述技术手段和防范均未采用。（二）审计过程不合规、不审慎导致错误的审计结论，且审计结果和实际情况严重不符。如原、被告完成清单部分-整理绿化用地、花岗岩广场铺装、便道砖铺装、路牙铺设、石砌驳岸、散铺砂卵石护岸、花岗岩台阶、C30混凝土板（含钢筋）、花岗岩路牙、景观石、沙子广场、假山、公园小路等工程，有些是原、被告共同施工完成，有些是被告和发包方共同完成，有些是被告自己完成，但审计机构没有细分，而是简单依据沽源县审计局编制报告上的数据和原某个人陈述编制报告。且原某在后期维护工程中并没有按照约定完成工程，导致发包方要求被告继续完成后期维护，用去8万多元维护费用，故被告应当扣除原某8万多元的维护费用。（三）鉴定机构编制报告程序违法。作为编制报告所依据的证据材料，同样应按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，必须经当事人庭审质证，对经过质证而确认其真实性的证据材料才能作为编制依据，而鉴定机构仅依赖原某一方确认的双方工程量进行编制，且现场辨认是只有原某一方的签字，故鉴定机构出具的编制报告不科学，不能作为定案依据使用。对此，本院认为，因双方未约定工程计价标准或者计价方法，原、被告提出对双方所做工程进行造价鉴定符合法律规定，本院于2013年11月28日向被告下达书面通知书，要求其于2013年12月10日前向鉴定机构提供其所做工程明细或者相关证据资料，并明确告知逾期将以原某提供给鉴定机构的材料作为鉴定依据进行鉴定。2014年5月23日，经张家口张垣项目管理有限公司鉴定人出庭作证，鉴定人明确表示编制报告是依据沽源县审计局审计定案表、《施工日记》及2014年3月20日组织双方勘察现场，针对有些问题双方进行签字确认的基础上作出。鉴定人陈某编制报告过程中，被告在鉴定期间没有提供任何证据，造价鉴定出具的编制报告是按照原某确认计算。被告对清单中自己所做的工程没有任何签字确认。被告称路牙铺设的原材料是被告提供的，但没有提供任何资料，导致鉴定人无法确认。被告称小桥基础方面是其所做，但沽源县审计局出具的审计定案表中只写明小桥装饰1.8万元，至于是否包含基层看不出来。被告主张的后期维护费用8万多元，由于没有任何资料，导致鉴定人也无法确认。此外，被告主张工程有些是原、被告共同施工完成，有些是被告和发包方共同完成，有些是被告自己完成，但鉴定机构没有细分且有些是按原某施工作出的编制报告，且绿化工程未做鉴定也有异议，该绿化部分工程是被告施工建设的，故鉴定报告不能作为区分原、被告工程量的依据。对此，本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条  之规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案被告在法庭要求的举证期限及鉴定期间内，均没有向鉴定机构提供任何证据，也没有向鉴定机构提供其所做工程的明细，又不积极参加庭审对原某所举证据进行质证或提交自己所做工程明细，现又以鉴定机构出具编制报告有失偏颇，只采信原某一方意见作为抗辩理由，无事实和法律依据，本院不予采信。其次，鉴定机构采用何种技术和手段进行造价鉴定，系鉴定机构专业性问题，被告称鉴定人没有采用专业技术和手段，但不能举证证明，对此，本院也不予采信。综上，鉴定机构作出的编制报告，在确认事实的基础上作出的鉴定报告应当予以采信。
被告向法庭提交的会议记录主张原某投资179万元，刘某某前期投资130多万元，并表示庭后递交加盖公章的会议记录，但被告至今未提交加盖发包方公章的会议记录，对此会议记录因原某不予认可，被告也不能提供其它相关证据相互佐证，对此，本院无法查证，且该会议记录亦不能证明双方的工程量；被告提交的沽源县城建局职工邢某书面证明及魏明书面证言，因证人未出庭作证，亦未提交证人身份证明，对此本院无法查证，且邢某书面证明后期维护费用11万元与被告主张的支出后期维护费用8万元相互矛盾。
综上，鉴定后原某崔某某的工程价款为1981399元加之未鉴定的绿化工程款614243元，扣除已经给付原某的179万元工程款及原某自愿给付被告的25万元工程管理费，现被告应再给付555642元。
关于第二个争议焦点问题原某要求被告给付尚欠工程款的利息161132.44元是否有事实和法律依据？依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条  、十八条之规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告主张按照信用社贷款月利率1%的标准，从发包方即城建局向被告支付最后一笔款项的时间即2011年12月30日开始计算，对此，本院认为建设工程已经交付的，交付之日开始计算利息，本案涉案工程已经交付，但具体交付日期不明确，应以沽源县审计报告中工程竣工验收日期2010年7月15日为交付日期，现原某主张从2011年12月30日开始计算利息，应视为原某对工程竣工之日至2011年12月30日前的利息的放弃，原某主张按照信用社贷款月利率1%的标准给付利息，无法律依据，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  、第十七条  、第十八条  第（一）项  、第二十六条  ，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第20条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条  之规定，判决如下:

一、被告刘某某于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告崔某某剩余工程款555642元并支付相应的利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2011年12月30日开始计算至被告实际给付之日止；
二、驳回原告的其它诉讼请求。
如果被告刘某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11166元、财产保全费3520元，共计14686元，由被告刘某某负担；鉴定费20000元，原告崔某某、被告刘某某各负担10000元。

审判长：袁成海
审判员：刘建国
审判员：肖银萍

书记员：陈元元