山西恒实文化物业管理有限公司
韩晓冬（北京中伦文德太原律师事务所）
武兴宽
苏州云白环境设备制造有限公司
张文韬
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）:山西恒实文化物业管理有限公司（下称恒实公司）。住所地，太原市小店区长风大街705号。
法定代表人:孙昕，执行董事。
委托代理人:韩晓冬，北京中伦文德太原律师事务所律师。
委托代理人:武兴宽。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）:苏州云白环境设备制造有限公司（下称苏州云白公司）。住所地，苏州高新区通安镇西唐路78号。
法定代表人:王泳，董事长。
委托代理人:张文韬。
再审申请人山西恒实文化物业管理有限公司因与被申请人苏州云白环境设备制造有限公司建设工程合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2014）并民终字第898号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。现已审查终结。
太原市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。该院认为，双方签订的不锈钢成品烟囱制作安装合同，是双方真实意思的表示，没有违反法律强制性规定，为有效合同。双方应严格按照合同约定履行各自的权利义务。双方合同约定，工期以预付款到账后开始计算，前期准备及生产制作阶段为50天，安装阶段时间是2012年10月1日至10月25日，工期为25天，总工期75天，如现场不具备安装条件，工期顺延。按照合同约定，工期应从上诉人支付预付款的时间2012年8月21日起计算，前期准备及生产制作期为50天，应当截止到2012年10月11日，安装期间25天，应截止到2012年11月6日。被上诉人只要在2012年11月6日之前完成烟囱制作安装任务，就不能视为违约，就应认定其行为符合合同的约定。被上诉人依约对烟囱进行制作并运输到上诉人处，上诉人应依照合同约定支付制作费483750元，运输费由于合同中没有约定具体数额，一审判决酌定10000元，并无不妥，上述两项费用共计493750元，上诉人应予支付，扣除上诉人已经预付的106425元，还应支付387325元，一审法院没有考虑已经支付的预付款，应予纠正。上诉人认为一审判决超过被上诉人诉求的理由正当，予以支持。上诉人主张支付预付款的时间为2012年7月13日，但不能提供证据证明，一审以被上诉人提供的证据认定预付款支付时间为2012年8月21日，并无不当。上诉人没有依约支付预付款是造成工期延后的直接原因，其却在合同履行期内于2012年10月16日向被上诉人发出解除合同通知书，并阻止被上诉人对烟囱进行安装，其行为违反合同约定及法律规定，应对工期延后及烟囱未完成安装承担全部法律责任，其要求被上诉人返还预付款106425元并赔偿损失131102.8元，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条 、第六十条 、第九十七条 、第九十八条 ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 、第一百七十条 第一款 第一项 、第二项 的规定，判决:一、维持太原市小店区人民法院（2013）小民初字第1563号民事判决第二、三项即“二、驳回原告（反诉被告）苏州云白环境设备制造有限公司的其它诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）山西恒实文化物业管理有限公司的反诉请求”；二、变更太原市小店区人民法院（2013）小民初字第1563号民事判决第一项 即“被告（反诉原告）山西恒实文化物业管理有限公司在判决生效后十日内支付原告（反诉被告）苏州云白环境设备制造有限公司493750元”为“上诉人山西恒实文化物业管理有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人苏州云白环境设备制造有限公司387325元”。
再审申请人恒实公司基于下列事由请求人民法院对本案进行再审。1、原判认定的基本事实缺乏证据证明。（1）本案属于建设工程施工合同纠纷，而非承揽合同纠纷。建设工程施工合同必须由符合资质的施工单位完成，被申请人并不具备相应资质。（2）再审申请人不构成违约，被申请人在《烟囱工程合同》签订中存在过错，构成违约。双方签订的《烟囱工程合同》约定安装工期为2012年10月1日至10月25日，安装工期为25天，但被申请人却迟迟不履行其合同义务，并称专业人员不足，无法安排生产施工。由于被申请人怠于履行合同，截止2012年10月16日前仍未安排施工人员进场，施工用材料也未运到施工现场。在此情况下，再审申请人不得已才根据《中华人民共和国合同法》第九十四条 规定，于2012年10月16日向被申请人发出终止履行该无效《烟囱工程合同》的通知。然而，到了2012年10月17日，被申请人却将部分施工用材料运到施工现场，欲进行安装施工。但是，根据《烟囱工程合同》约定及施工场地实际供暖的要求（施工现场当地须保证每年11月1日开始供暖，再审申请人须在每年的10月26日开始进行供暖调试，以便保证供暖期正常供暖），被申请人己实际无法在合同约定工期内（安装工期仅剩8天）完成施工任务。该无效《烟囱工程合同》已经无法实际履行。因此，再审申请人于2012年11月16日再次发出通知，要求被申请人处理终止无效的《烟囱工程合同》后的相关事宜。另外，被申请人在签订合同时向申请提供了名称为“苏州云白华鼎通风工程有限公司”的《建筑业企业资质证书》。这一行为证明被申请人在明知自身没有建筑施工企业资质的情况下却极力的表现出自身符合建设工程施工有关企业资质的强制性要求，并且与再审申请人签订了《烟囱施工合同》，被申请人的主观上存有故意，行为上存在欺诈，应该承担完全过错责任。然而再审申请人作为物业服务类企业，自身业务与建设工程毫无关联，自身也无审查被申请人施工企业资质的法律义务，所以再审申请人在《烟囱工程合同》签订中不存在任何过错。综上可知，再审申请人通知被申请人终止履行的《烟囱工程合同》并处理终止履行后的相关事宜，不存在任何过错，相反，由于被申请人明知其不具有法定施工企业资质，却故意与再审申请人签订、履行该无效合同，因此应承担合同无效并且应当终止履行的全部过错责任，并且应赔偿因合同无效给再审申请人造成的全部损失。（3）原判决对被申请人将所有《烟囱工程合同》约定的材料全部运到施工现场的事实认定是错误的，认定该事实的证据不足。被申请人在原一、二审中并未提供任何证据予以证明被申请人己将所有《烟囱工程合同》约定的材料全部运到施工现场，更未经过再审申请人与被申请人庭审质证。原判决也未查明上述事宜，却直接错误的认为“被申请人将不锈钢烟囱的主体部分制作完成且运输至施工现场，被申请人尚未完成的仅仅是后期的安装任务”，将上述无法证实的“事宜”作为判决的事实依据，判决再审申请人支付给被申请人主体部分的全部费用。（4）再审申请人取暖费损失已实际发生，被申请人应当据实赔偿。由于不锈钢烟囱被申请人一直没有安装，“华德中心广场”烟囱周围房屋室内温度50（再审申请书原文）多度，业主拒绝交付2012年与2013年的供暖费，导致再审申请人直接损失131102.08元。这些损失是由于被申请人在《烟囱工程合同》签订中的过错以及在《烟囱工程合同》履行过程中的违约行为导致，故被申请人应当予以赔偿。2、原判决适用法律确有错误。（1）本案为建设工程施工合同纠纷，施工企业必须具备建筑施工企业资质，否则就违反法律的强制性规定，所签合同为无效合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条 规定:承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被申请人未取得任何建筑施工企业资质，被申请人的行为已经违反了法律的禁止性、强制性规定。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条 规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条 第（五）项 的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”因此，由于被申请人不具有相应的建筑施工企业资质其与再审申请人签订的《烟囱工程合同》已经违反了法律的强制性规定，被申请人与再审申请人签订的《烟囱工程合同》无效。原判决认为再审申请人与被申请人签订的《烟囱工程合同》没有违反法律的强制性规定且合同有效在适用法律方面确有错误。（2）被申请人应返还再审申请人已交付的106425元预付工程款，被赔偿再审申请人有关取暖费的损失。
综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条 第（二）、（六）项的规定，请求贵院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。
被申请人苏州云白公司辩称:1、2012年6月18日双方签订的《华德中心广场不锈钢成品烟囱制作安装合同》从合同的内容对双方权利义务的约定来看，签订合同是双方的真实意思表示，并没有法律规定的合同约定的无效情形，故该合同是对双方有约束力的有效合同。对方一再强调是建设工程施工合同纠纷，我公司没有专门的资质；但是我公司营业执照上面许可经营范围明确约定有烟囱的制作、安装等，也就是我公司完全有资质对诉案的烟囱进行制作和安装。对方一再强调的资质不知道是所谓的何种资质况且签订合同是双方的真实意思表示，并没有法律规定合同约定的无效情形，故一审和二审判决认定该合同是对双方有约束力的有效合同是完全正确的。2、2012年6月18日双方签订的《华德中心广场不锈钢成品烟囱制作安装合同》第四条工期要求明确约定:“1、以合同签订预付款到账后，开始计算工期。2、前期准备及生产制作阶段50天，……总工期75天。”我方提供银行进账凭证是2012年8月21日进账，对方所提供的收据日期为2012年7月，实际是在合同签订后我公司就开具收据向对方要求支付预付款，但是对方一直拖延到8月21日，然后我公司将7月份开具的收据给对方，况且该收据上面清楚的写着付款方式为电汇，对方作为付款方应该完全可以提供出来经过银行付款的底单，对方一直不愿意提供就是因为该底单明确记载付款日期为2012年8月21日。对方预付款支付的时间为2012年8月21日，那么工期就应该从2012年8月21日开始计算，故从该日期开始计算工期的话总工期75天，那么安装截止日期到2012年11月5日，而对方在2012年10月16日就发函予以解除合同，且在我公司货物到达场地以后，安排施工人员去安装时对方却阻止我公司安装人员进入场地安装。即使按照对方所称合同上面提及安装时间10月1日一10月25日，那么申请人的行为及2012年10月16日、2012年10月26日及2012年11月16日的三份通知及函件均体现了申请人在合同期约定的时间内明确解除合同，况且我们在合同约定的期限内完全可以将烟囱安装完备，故在合同的履行过程中均是申请人一直在违约，我公司没有任何的违约行为。一审及二审对此点的认定是结合证据及合同约定来予以准确认定。3、合同签订后我公司根据对方提供的图纸进行深化设计，我方提供证据证明2012年9月5日对方才签字确认最终制作方案，然后我公司加紧制作生产，然后将对方所需的产品全部生产完备，运输且搬运到烟囱所要安装的楼层的楼顶上面。这些在对方于2012年10月26日及2012年11月16日发给我公司的通知函上面均明确予以确认，况且申请人自己在二审审理过程中自己提供的证人出庭作证，经过法庭询问也说明了我公司已经将制作好的烟囱已经运抵安装现场，而且还是证人帮助将烟囱搬至楼顶，所以上述均证实了我公司已经完全履行了合同约定的制作和运输烟囱的义务，该点一审认定我公司已经完成了制作和运输的义务，酌情对安装部分予以适当扣除部分费用是公正合理的。4、申请人的违约解除合同行为已经给我公司造成巨大的损失，根据双方签订的合同总价为532125元，对方于2012年8月21日支付了106425元，尚有425700元没有支付；因我公司已经将合同项下的产品已经全部制作完成且已经运输至场地，那我公司就已经完全履行了烟囱的制作和运输义务，其中仅仅安装没有完成，按照合同后面的报价清单来看，安装仅占烟囱制作总价483750元的3％-5％；况且安装也是由于申请人的原因导致无法进行下去，所以合同总价款扣除已支付的部分及安装费后就应该是申请人的违约行为给我公司造成的损失，故申请人对于合同项下尚没有支付的余款应该予以支付。5、从一审和二审查明的事实来看我公司没有任何违约行为，违约的反而是申请人；申请人提供的证据均不足以证明其存在任何的损失，所以法院判决申请人在原审中反诉请求不成立是正确的。
综上所述，两级法院对于该点认定是准确公正的，故本案件的终审判决并无任何不当之处；申请人再审申请没有任何事实依据和法律依据故不应予以再审。
本院认为，再审申请人恒实公司申请本院再审本案的事由包括以下两点:即1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明；2、原判决适用法律确有错误。关于第1点，恒实公司认为原判决认定的基本事实缺乏证据证明列举了4点理由，分别评析如下:其一，恒实公司认为本案为建设工程施工合同纠纷而非承揽合同纠纷，对此，一、二审判决均认定本案为建设工程施工合同纠纷，并未认定本案为承揽合同纠纷，恒实公司的这一申请再审意见不知因何而发。其二，关于合同效力和违约问题。一、二审判决认定双方签订的不锈钢成品烟囱制作安装合同系双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，为有效合同。一、二审判决的这一认定并无不当。一、二审判决认定从恒实公司支付预付款之日起计算合同履行时间，到11月6日前被申请人只要完成烟囱制作安装任务，就不能视为违约，既符合双方合同的约定，也符合行业惯例，并无不当。申请人恒实公司在合同履行期间即提出解除合同，并阻止被申请人安装烟囱，其行为明显不当，构成违约。其三，关于《烟囱工程合同》约定的材料是否全部运送到现场问题。再审申请人恒实公司于2012年10月26日和11月16日发给被申请人苏州云白公司的函件中均能证明货物已运到恒实公司，一、二审判决认定被申请人已将施工材料运到施工现场与事实相符，并无不当。其四，关于申请人恒实公司所称取暖损失费已实际发生问题。因为该损失的发生不能归责于被申请人，即使该损失真实发生，与本案无关。关于第2点，即“原判决适用法律确有错误”问题。申请人恒实公司认为，双方所签合同为建设工程施工合同，而建设工程施工合同需要施工者具备一定资质，否则合同无效，进而认为原判决认定合同有效属适用法律错误。经查，被申请人苏州云白公司的《企业法人营业执照》载明，其经营范围包括:高温气体环保设备、管道的设计、制作、安装及技术服务。据此可知，苏州云白公司可以经营烟囱的制作安装，加之申请人并未提出制作安装烟囱需要何种资质，再加之案涉合同系双方真实意思表示，故双方所签的烟囱制作安装合同不存在无效情形，原审判决适用法律正确。
综上，再审申请人恒实公司的再审申请与《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条 第二项 、第六项 规定的情形不符。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条 的规定，裁定如下:
驳回山西恒实文化物业管理有限公司的再审申请。
本院认为，再审申请人恒实公司申请本院再审本案的事由包括以下两点:即1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明；2、原判决适用法律确有错误。关于第1点，恒实公司认为原判决认定的基本事实缺乏证据证明列举了4点理由，分别评析如下:其一，恒实公司认为本案为建设工程施工合同纠纷而非承揽合同纠纷，对此，一、二审判决均认定本案为建设工程施工合同纠纷，并未认定本案为承揽合同纠纷，恒实公司的这一申请再审意见不知因何而发。其二，关于合同效力和违约问题。一、二审判决认定双方签订的不锈钢成品烟囱制作安装合同系双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，为有效合同。一、二审判决的这一认定并无不当。一、二审判决认定从恒实公司支付预付款之日起计算合同履行时间，到11月6日前被申请人只要完成烟囱制作安装任务，就不能视为违约，既符合双方合同的约定，也符合行业惯例，并无不当。申请人恒实公司在合同履行期间即提出解除合同，并阻止被申请人安装烟囱，其行为明显不当，构成违约。其三，关于《烟囱工程合同》约定的材料是否全部运送到现场问题。再审申请人恒实公司于2012年10月26日和11月16日发给被申请人苏州云白公司的函件中均能证明货物已运到恒实公司，一、二审判决认定被申请人已将施工材料运到施工现场与事实相符，并无不当。其四，关于申请人恒实公司所称取暖损失费已实际发生问题。因为该损失的发生不能归责于被申请人，即使该损失真实发生，与本案无关。关于第2点，即“原判决适用法律确有错误”问题。申请人恒实公司认为，双方所签合同为建设工程施工合同，而建设工程施工合同需要施工者具备一定资质，否则合同无效，进而认为原判决认定合同有效属适用法律错误。经查，被申请人苏州云白公司的《企业法人营业执照》载明，其经营范围包括:高温气体环保设备、管道的设计、制作、安装及技术服务。据此可知，苏州云白公司可以经营烟囱的制作安装，加之申请人并未提出制作安装烟囱需要何种资质，再加之案涉合同系双方真实意思表示，故双方所签的烟囱制作安装合同不存在无效情形，原审判决适用法律正确。
综上，再审申请人恒实公司的再审申请与《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条 第二项 、第六项 规定的情形不符。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条 的规定，裁定如下:
驳回山西恒实文化物业管理有限公司的再审申请。
审判长：韩红斌
审判员：郭民贞
审判员：王国平
书记员：张橙
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