山河建设集团有限公司、张某某民间借贷纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区友谊大道山河大厦，统一社会信用代码91421121272000266B。法定代表人：程理财，董事长。委托诉讼代理人：杨宏略，湖北维思德律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁辉，湖北维思德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张某某，男，生于1972年12月26日，汉族，湖北省沙洋县人，住荆门市东宝区。委托诉讼代理人：汪华军，荆门市东宝区龙泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张晨晓，女，生于1988年11月11日，汉族，湖北省沙洋县人，住沙洋县。委托诉讼代理人：周华，湖北新天律师事务所律师。

山河集团上诉请求：1、撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初618号民事判决，驳回张晨晓的所有诉讼请求，改判山河集团不承担还款责任；2、本案一、二审诉讼费用均由张晨晓承担。事实和理由：一、一审遗漏事实，2014年9月2日，周高荣向张晨晓的账户再次转款113万元。二、一审遗漏事实，张某某与周高荣签署的结账说明无效，张某某与周高荣无权处分山河集团的资金。三、周高荣扣留山河集团支付给项目部的款项后，转至其实际控制的张晨晓账户，其行为已构成职务侵占罪，本案所涉400万元应属于赃款，依法应当返还山河集团。一审法院应中止本案审理，将犯罪线索移送公安机关。四、本案属于案外人冒用张晨晓名义提起的虚假诉讼，且张晨晓并未实际向山河集团交付400万元借款，因此山河集团不应当承担还款责任。张某某上诉请求：1、撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初618号民事判决，改判驳回张晨晓的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由张晨晓承担。事实和理由:一、一审遗漏部分事实：1、张晨晓与周高荣系公媳关系；2、张晨晓对本案借款不知情，也不具备出借能力，涉案银行卡是周高荣实际控制使用，银行卡内资金流转均系周高荣操作；3、张某某向张晨晓出具的借条中，周高荣是担保人，在借条的担保人处签字。二、张某某与张晨晓之间的借贷关系不成立。1、本案借款400万元的财产权利人是山河集团。周高荣在山河集团不知情的情况下，利用其项目部财务负责人的优势，非法扣留该款项，用来抵偿与张某某、张于华的个人借款。2、周高荣与张晨晓之间不构成代理与被代理的关系，周高荣是借款的担保人，且张晨晓第一次起诉将周高荣列为被告。3、本案借条的形成不真实，是周高荣利用财务负责人的身份，非法扣留抵偿张某某、张于华个人借款，张某某作为生产经理为了避免山河集团追责而形成的借条。4、还款协议无效。还款协议是在张某某不知晓周高荣与张晨晓的公媳关系的情况下签订。三、本案属于案外人冒用张晨晓名义提起的虚假诉讼。公安机关的调查询问中，张晨晓陈述，对本案借款不知情，也没有400万元的银行存款，涉案银行卡其本人未使用，是周高荣在使用和支配。张晨晓明显不具备出借能力，且在诉讼进行中自认对涉案借款不知情，应属于虚假诉讼。四、一审适用法律错误，本案应中止审理。本案中，周高荣利用职务便利，私自扣留山河集团资金用以抵偿他人钱款，再转至其实际控制、支配和使用的张晨晓账户，胁迫张某某出具借条后再转出，已涉嫌构成职务侵占。本案依法应当裁定中止审理，将犯罪线索移送公安机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。张晨晓辩称，一、关于本案应否移送和中止审理的问题。从程序上讲，山河集团在一审时提供的证据证明周高荣与张某某已经被公安局立案，既然已经立案，就没有移送的必要；从案件事实上讲，周高荣与张某某签署的结账说明证明，山河集团汇入周高荣账户的13035600元资金分别用于了归还前期借款、支付材料款、税金等，周高荣并不存在职务侵占的嫌疑。另一方面，周高荣将项目部归还的资金转入张晨晓账户内是合法处分，张晨晓将资金出借给山河集团石化家苑项目部的资金来源清楚。二、本案是否虚假诉讼的问题。本案中，张晨晓提供的借条、转款凭证已经充分证明了张晨晓交付借款的真实性，既不存在违反法律、法规或国家政策的事实，也未与山河集团、张某某串通，更未虚构事实。所以，本案不存在虚假诉讼。关于团风县公安局对张晨晓的询问笔录，该笔录为张晨晓的庭外陈述，且是在团风县公安局违法插手经济纠纷的过程中形成，与张晨晓在法庭提供的书证相比较，书证的证明力高于言词证据。即使询问笔录为张晨晓庭外自认，依据最高法规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。借条、交付借款的凭证足以证明询问笔录上的陈述与事实不符。三、关于张某某与山河集团的关系。张晨晓提供的证据A7、荆门市中级人民法院（2016）鄂08民终630号民事判决书、湖北省高级人民法院（2017）鄂民申405号民事裁定书，为生效判决。该判决认定：“……二审查明，张某某系山河集团承建的石化家苑二期项目的项目负责人，而非仅为生产负责人。”依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条之规定，免除张晨晓就张某某是山河集团石化家苑项目部负责人的举证责任。张某某不能提供证据反驳，则不能支持其事实主张。四、一审判决认定的主要事实清楚，但遗漏了证据A6、结账说明所证明的案件事实。依据该结账说明，张某某在结算荆门石化家苑项目工程款时，仅转入两笔共13035600元，由周高荣按照张某某的资金支出安排分配，其中该款项中包括有归还周高荣借款400万元、利息，请二审法院补充认定。张晨晓向一审法院起诉请求：1、判令山河集团、张某某连带偿还张晨晓借款本金400万元，并自2015年5月11日起按照月利率2%支付利息至清偿之日止；2、本案诉讼费用由山河集团、张某某共同承担。事实和理由：2014年9月1日，山河集团下属的石化家苑二期项目部立据向张晨晓借款500万元，借款期限为6个月，借款中包括本金400万元、到期利息90万元以及风险金10万元，同时，山河集团石化家苑项目负责人张某某出具书面承诺，承诺不能按期还款的以月息三分计算利息。2014年9月2日，张晨晓通过周高荣账户汇入张某某账户100万元，直接汇入湖北荆门安建混凝土有限公司300万元用作支付山河集团在石化家苑二期项目的材料款。后张某某分两次以现金和债权转移方式支付上述借款的利息100万元（至2015年5月10日），但山河集团和张某某未按约定偿还全部借款本息。张晨晓于2015年11月12日向荆门市东宝区人民法院提起诉讼，后于2015年11月30日撤回起诉。因双方未能达成还款协议，山河集团、张某某也未履行还款义务，张晨晓再次提起诉讼。一审法院认定，张某某系山河集团承建的石化家苑二期项目部负责人，周高荣系项目部财务负责人，周高荣将其在建行开立的个人账户（卡号62×××32）用作项目部资金收支。2014年8月29日山河集团向周高荣的该账户转款950万元，9月1日，山河集团通过裴在标账户向周高荣的该账户转款353.56万元。2014年8月30日，周高荣从上述账户向张晨晓建行账户（卡号62×××80）转款406万元。2014年9月1日，张某某出具一张以张晨晓为出借人的借条，记载“今借到张晨晓现金伍佰万元整，用途：用于石化二期工程材料款，期限为六个月”，借条还加盖有“山河建设集团有限公司石化家苑二期项目部”的印章。同日，张某某向张晨晓出具承诺书，内容为：到期不还款，扣除风险金10万元，利息按三分计。2014年9月2日，张晨晓账户向湖北荆门安建混凝土有限公司转款300万元用于支付山河集团石化家苑在该公司的材料款；同日，张晨晓账户向周高荣账户转款100万元，周高荣收款后随即将该100万元转至张某某账户。借款到期后，张某某未偿还借款，经张晨晓催收后，张某某仅支付截至2015年5月10日的利息100万元。2015年11月12日，张晨晓将张某某、山河集团、周高荣（保证人）起诉至一审法院。2015年11月26日，张晨晓（甲方）、张某某（乙方）、周高荣（丙方）、裴五生（丁方，系山河集团石化家苑二期项目部经理）就涉案的400万元借款达成《还款协议书》，协议内容为：“现就张某某个人借款（该借款与山河集团无关）的还本付息有关事宜，经协议各方协商一致，达成如下协议条款：一、截至本协议之日，张某某欠付甲方借款本金400万元，欠付借款利息52万元，经双方核对无误，协议各方特对上述金额予以确认（该条款还对借款本金和利息明细进行了注明）。二、甲方同意乙方采取下列方式还本付息：1、2016年1月31日前付款不少于100万元；2、2016年5月30日前付清本金和利息；3、自2015年11月26日起，按照欠付的借款本金，按照月利率1.5%计算利息。三、特别约定：1、裴五生承诺在本协议签订后，从项目工程款结算金额中，优先支付石化家苑项目中的民工工资、材料款合计1570万元。支付完毕民工工资、材料款合计1570万元后，保证按照本协议确定的金额和时间直接对甲方支付，在未支付完毕前，保证不对张某某支付任何款项，若违反上述承诺，愿承担相应责任。……5、本协议签订后，甲方向荆门市东宝区人民法院撤回对山河集团、张某某、周高荣的起诉。”协议由张晨晓、张某某、周高荣、裴五生签名，裴五生在签名处备注“同意从利润中支付该欠款”。2015年11月30日，张晨晓以与山河集团、张某某、周高荣达成和解协议为由向一审法院申请撤诉，一审法院于同日裁定予以准许。另查明，2015年11月26日之后，山河集团从石化家苑二期项目领取工程款合计3073万元，其中2016年2月1日领取803万元，2016年2月2日领取30万元，2016年2月5日领取400万元，2017年1月17日领取500万元，2017年1月24日领取1340万元，尚未领取工程款数额为6265080.17元。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、张晨晓与张某某之间是否建立了真实的借贷合同关系；二、若合同成立并生效，山河集团是否应当承担责任；三、张晨晓主张自2015年5月11日起按照月利率2%计息有无依据。一、关于张晨晓与张某某之间借贷合同关系是否成立和生效的问题。张晨晓主张借贷合同成立并生效的直接证据是借条和张晨晓银行账户的转款凭证。山河集团和张某某抗辩借贷关系非真实发生，认为涉案的400万元实际上是周高荣利用项目部财务负责人身份扣留山河集团支付给项目部的款项后转至其实际控制的张晨晓账户，再由张晨晓账户转出，借条的形成和转款都是周高荣操作的，张晨晓不具有借款的能力、意思表示和交付的行为，本案属于案外人冒用张晨晓名义提起的虚假诉讼。山河集团提交的直接证据是周高荣和张晨晓的建行账户交易流水、团风县公安局对张晨晓的询问笔录。关于借贷合同的成立问题，据400万元款项的来源及流转过程的事实，即张某某偿还周高荣400万元债务后，周高荣将该款汇入张晨晓账户，之后又从张晨晓账户转出300万元到湖北荆门安建混凝土有限公司账户用于支付材料款，另外100万元经周高荣账户转给了张某某，从借贷合同成立的法律要件考虑，合同是否成立只需要考虑合同双方是否具有邀约、承诺的真实意思表示，换言之，出借款项的来源和归属不是借贷合同成立的必要条件，也不应成为影响本案认定借贷合同是否成立的考量因素。其一，张某某向张晨晓出具了借条，可以认定张某某向张晨晓发出了借款邀约的意思表示，至于张某某主张借条是受周高荣胁迫出具，但其缺乏胁迫的事实基础，故不能证明其借款的意思表示不真实。其二，虽然张晨晓在向团风县公安局的询问中陈述对借款事实不知情，其名下的建行卡一直交由其公公周高荣使用，张某某也陈述借款的实际操作人是周高荣，从两名当事人的陈述可以认定周高荣在借条的出具和资金的转付过程中是具体的操作人，但并不能据此否定张晨晓的合同主体身份。张晨晓虽然曾经向公安机关陈述对借款不知情，但其后又以自己的名义提起诉讼，可以视为对周高荣以张晨晓名义从事的民事行为的效力的追认，周高荣与张晨晓之间构成代理与被代理的关系。周高荣接受张某某出具的借条的行为，表明其作出了借款的承诺表示，该承诺的法律后果应由张晨晓承担。基于上述两点理由，认定张晨晓与张某某之间的借贷合同成立。关于借贷合同是否生效，即张晨晓是否实际交付借款的问题，现有证据表明，在借条形成的次日张晨晓建行账户发生两笔交易，其中一笔300万元汇给湖北荆门安建混凝土有限公司，张某某亦认可该300万元系支付项目部材料款，另外一笔100万元经过周高荣账户转汇到张某某账户，两笔交易均由周高荣操作，应该视为周高荣代理张晨晓履行了借款交付义务。对于山河集团抗辩涉案的400万元是周高荣侵占项目部工程款后转移到张晨晓账户的意见，因张某某和周高荣均承认该400万元（实际是406万元）是张某某偿还给周高荣的欠款，张某某作为项目部负责人对项目部的工程款应有一定的支配权，若山河集团认为张某某、周高荣构成职务侵占或者无权处分，侵犯其财产权，可另行主张权利。但就张晨晓而言，银行存款属于一般种类物，张晨晓对以其名义开立的银行账户存款理应享有支配权，而不论款项是属其所有亦或他人委托保管，张晨晓以其名义出借资金并无不当。综上所述，张晨晓与张某某之间的借贷合同成立并生效，张晨晓有权向张某某主张权利。二、关于山河集团是否应当承担还款责任的问题。山河集团主张借款为张某某个人借款，与山河集团无关，其理由为：第一，张某某出具的借条所加盖的“山河建设集团有限公司石化家苑二期项目部”的印章系张某某私刻；第二，2015年11月26日的《还款协议书》中记载“该借款与山河建设集团有限公司无关”。首先，张某某系山河集团石化家苑二期项目部的负责人，其向张晨晓出具的借条加盖了项目部的公章，虽然张某某陈述项目部公章为其私刻，但并无证据表明张晨晓或周高荣在借款时明知印章虚假的事实，张晨晓（周高荣）应出于对山河集团的信赖而出借资金，因此，山河集团不能以项目部公章为张某某私刻为由对抗债权人。退言之，即使项目部印章是虚假的，张某某作为项目部负责人，其借款的目的是用于支付项目部工程款，该行为应属履行职务的行为，其行为的法律后果应由公司承担。同时，张某某筹借的资金已用于项目部的工程建设，项目部为资金实际使用人，山河集团也理应承担偿还责任。其次，《还款协议书》第三条特别约定第1项内容为“裴五生承诺在本协议签订后，从项目工程款结算金额中，优先支付石化家苑项目中的民工工资、材料款合计1570万元。支付完毕民工工资、材料款合计1570万元后，保证按照本协议确定的金额和时间直接对甲方（张晨晓）支付，在未支付完毕前，保证不对张某某支付任何款项，若违反上述承诺，愿承担相应责任”，表明裴五生代表山河集团承诺在协议签订后从项目部工程款中支付1570万元民工工资和材料款后优先偿还张晨晓借款。裴五生在《还款协议书》签名处备注“同意从利润中支付该欠款”，该内容与前述条款似有冲突之处，一方面，裴五生书写内容中“利润”不具有明确性，另一方面，裴五生备注内容未纳入协议条款，无法证明是各方当事人协商一致的结果，因此，应当认定裴五生在还款协议书下方书写备注的“同意从利润中支付该欠款”的内容对其他当事人不具有约束力。一审法院向中国石化集团资产经营管理有限公司荆门分公司调取的证据显示，山河集团在协议签订后已领取的项目工程款达3073万元，达到了协议约定的山河集团直接向张晨晓支付欠款的条件。基于上述分析，山河集团应当与张某某对张晨晓的借款承担连带偿还责任。三、关于张晨晓主张自2015年5月11日起按照月利率2%计息有无依据的问题。《还款协议书》属于有效协议，对张晨晓、山河集团、张某某具有法律约束力。该协议第一条各方确认的“借款利息明细”记载“2014年9月1日至2015年5月10日（8个月10天）按照月利率3%计算利息为100万元（已付）；2015年5月11日（协议记载为2014年9月1日属笔误）至2015年11月25日（6个月15天）按照月利率2%计算利息为52万元（未付）”；第二条第3项约定“自2015年11月26日起，按照实际欠付的借款本金，按照月利率1.5%计算利息”。按照协议约定，各方当事人已经确认2014年9月1日至2015年5月1日的利息为100万元，因该笔利息已经实际支付，且利率标准未超过年利率36%，应视为双方自愿履行，不再进行冲抵或返还。2015年5月11日至11月10日的利息为52万元系按照本金400万元以年利率24%计算，符合法律规定，予以确认；2015年11月26日之后的利息，张晨晓主张按照月利率2%计算利息与合同约定不符，按照月利率1.5%予以支持。综上所述，张晨晓提起的诉讼不违反法律规定，张晨晓与张某某之间的民间借贷关系成立并生效，张某某和山河集团应当连带偿还张晨晓借款本金400万元，并支付利息（2015年5月11日至2015年11月25日利息为52万元，2015年11月26日之后按照月利率1.5%计息）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，判决：“一、被告山河建设集团有限公司、张某某于本判决生效之日起十日内连带偿还原告张晨晓借款本金400万元，并支付利息（2015年5月11日至2015年11月25日利息为52万元，2015年11月26日之后的利息以本金400万元按照月利率1.5%计算）；二、驳回原告张晨晓的其他诉讼请求。被告如未按判决书指定的期间给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19400元，由原告张晨晓负担400元，被告山河建设集团有限公司、张某某负担19000元。”（一）张晨晓一审提交了下列证据：A1、借条一张；A2、中国建设银行进账单一张、转账凭条一张、湖北荆门安建混凝土有限公司出具的证明一份；A3、委托书一份；A4、转账凭条二张；A5、张某某2014年9月1日的承诺一份；A6、结账说明一份；A7、荆门市中级人民法院（2016）鄂08民终630号民事判决书、湖北省高级人民法院（2017）鄂民申405号民事裁定书。A8、张晨晓申请法院调取的中国石化集团资产经营管理有限公司荆门分公司出具的《石化家苑项目付山河集团工程款情况说明》；A9、荆门市东宝区人民法院（2015）鄂东宝民二初字第00442号民事裁定书和授权委托手续。二审中，张晨晓补充了如下证据：A10、钟祥市盛世小额贷款有限责任公司（以下简称盛世小额贷款公司）说明一份、指令明细一份，中国农业银行个人结算业务申请书一份，证明2014年8月12日，荆门聚金源贸易公司（以下简称聚金源公司）向盛世小额贷款公司借款400万元，该笔借款实付3864000元进入周高荣账户，2014年8月18日，周高荣转入山河集团账户380万元，用于支付保证金。补强说明结账说明第一项内容，还付钟祥小贷借款400万，原借款用于支付山河集团保证金。A11、周高荣银行流水一份，证明周高荣向山河集团转款380万元后，还有6万元与其它款项一起交了税款；2014年8月27日周高荣向暂收户转账1156669元，用于山河集团交税；1156669元包括了周高荣找湖北康大实业公司借款60万元，张某某找喻友红借款50万元，剩下的56669元是用386万中的6万元余款支付的。经质证，山河集团对周高荣向山河集团转款380万元的事实无异议，但认为转款属于张某某找周高荣借款后转入山河集团账户，且该笔借款已由周高荣于2014年9月1日将山河集团工程款392.8万元归还给小贷公司，一审证据可以证明。关于周高荣缴纳的1156669元税款，没有提供税务机关的纳税证明和凭证，山河集团在该时间段有款项拨付。张某某同意山河集团的质证意见。A12、中国建设银行转账凭证2份、周高荣账户（尾号6632）银行流水一份，证明2014年9月2日周高荣付陈小静60万元，2014年8月30日周高荣付章盼300万元。补强说明结账说明第二项、第三项内容，还付工程款发票开票税金借款606690元，支付章盼300万元用于支付工人工资。经质证，山河集团对转款的真实性无异议，对其是否用于山河集团税费及工资支付存疑，且认为该两笔转款不涉及本案争议的400万元借款的来源问题。张某某对转款的真实性无异议，但对具体情况不清楚。A13、湖北省农村信用社业务交易凭条5份，证明2014年1月17日至2014年3月3日期间，周高荣共向张某某、张于华转账343.72万元，补强说明结账说明第四项内容，还周高荣借款400万，2014年5月前借款合计。经质证，山河集团认为该转款事实不涉及山河集团，真实性由法院认定；转款由张某某、张于华个人收取，是否为张某某、张于华与周高荣之间的民间借贷与山河集团无关，山河集团不作确认。张某某认为，张某某和张于华确实有向周高荣个人借款，但四张交易凭条的合计金额343.72万元与结账说明的金额不一致。A14、盛世小额贷款公司出具的指令明细一份、对公通存收款人回单一份、湖北省农村信用社业务交易凭条一份，证明盛世小额贷款公司于2014年1月16日向周高荣账户（尾号9398）付款372万元，张晨晓于2014年4月2日向盛世小额贷款公司转款400万元，张晨晓代周高荣偿还2014年1月16日盛世小额贷款公司372万元借款，产生周高荣于2014年8月30日归还张晨晓借款406万元的事实，后张晨晓将400万元借给石化家苑项目部形成本案诉讼。经质证，山河集团认为该笔借款是以聚金源的名义借款，属于周高荣个人借款，该款项没有用于山河集团的工程支出，张晨晓自愿替周高荣还款，与山河集团无关。山河集团与张晨晓之间未发生任何借贷关系，周高荣也无权以山河建设工程款来归还其所借张晨晓的款项。张某某认为，该笔款项是周高荣与聚金源公司向盛世小额贷款公司借的款项，结合前面的证据，应该是张某某和张于华个人向周高荣拆借的款项，并不能达到张晨晓的证明目的。A15、中国建设银行转账凭条一份，证明2014年9月1日，张晨晓向荆门市世全混凝土有限公司转款115万元，补强说明结账说明中第五项内容，支付世全混凝土（喻总）115万。经质证，山河集团对转款的真实性无异议，但认为该款来源于周高荣担任出纳期间，将山河集团的建设工程款，总共转移519万元，该资金为山河集团本身所有，张晨晓无权占有，所以张晨晓代为支付115万元的混凝土款项与山河集团之间不构成借贷关系。张某某对转款的真实性无异议，但张某某原以为是周高荣从项目部账户上直接支付，而不知道是以张晨晓的账户支付。A16、裴五生签字的声明复印件一份，证明周高荣为项目财务管理人员。经质证，山河集团认为，该声明的原意是保证建设工程款专款专用、封闭使用，在保证款项用途的合理性和合法性的前提下，所作的程序性规定，时间从2015年3月19日开始。张某某对该证据的真实性没有异议。A17、户籍表和张晨晓结婚证复印件一份，证明周高荣与张晨晓之间的身份关系。经质证，山河集团和张某某对该证据表示认可。上述证据，因当事人对其真实性均不持异议，予以采纳。但转账凭证仅能表明资金流转状况，至于支付原因及目的尚需其他证据证明。（二）山河集团一审提交了下列证据：B1、团风县公安局对张晨晓的询问笔录。B2、以周高荣名义开户的石化家苑二期项目部银行账户流水、张晨晓账户银行流水、还款协议书。B3、张某某2015年12月1日的承诺、接受案件回执单、团风县公安局立案决定书、拘留证，冯勇对张某某的调查笔录及情况说明。（三）张某某未提交证据。二审中，当事人的事实争议在于，张某某是否为石化家苑二期项目的项目部负责人。张晨晓主张，荆门市中级人民法院（2016）鄂08民终630号民事判决书、湖北省高级人民法院（2017）鄂民申405号民事裁定书，为生效裁判，该裁判认定张某某系山河集团承建的石化家苑二期项目的项目负责人，而非仅为生产负责人。因此，可免除张晨晓就张某某是山河集团石化家苑项目负责人的举证责任。山河集团主张，山河集团石化家苑二期项目负责人为项目经理裴五生，张某某为生产经理。张某某主张，张某某为生产经理，为避免山河集团追责形成本案借条。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第四项规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，当事人无须举证证明。该条第二款规定，“有相反证据足以推翻的除外”。据此，一方当事人可以就自己的主张援引生效的裁判文书作为证据，另一方当事人可以提出反对的主张和证据，从而形成争议。人民法院应当将当事人争议的事实作为审理对象，根据具体案件中的证据及当事人陈述综合分析判断。1、据委托书（证据A3），2014年8月8日，张某某以项目总负责人身份委托周高荣负责项目财务管理工作，并加盖山河集团石化家苑二期项目部印章。山河集团提出，该项目部印章虚假，张某某是生产经理而非项目部总负责人；张某某认可山河集团的主张，声明其为生产经理，印章系伪造。本院认为，山河集团及张某某均认为此委托书载明张某某为项目总负责人的内容，与客观事实不符，且加盖的项目部印章系伪造，并未得到山河集团的授权。在委托书上项目部印章未经证实的情况下，不能仅据此认定张某某为项目部负责人。2、声明（证据A16）表示,从2015年3月19日起，石化家苑二期31号、33号、34号、35号工程项目款结账时必须由张某某、周高荣两个人共同签字才能结账支付；并注明周高荣为该项目财务管理人员。张某某作为声明人签字，周高荣作为财管人员签字，裴五生签字同意。张某某、周高荣、裴五生对该声明的真实性不持异议。从声明的内容判断，张某某仅能参与石化家苑二期中四栋工程项目结账支付；裴五生签字同意，表明其具有对张某某及周高荣在石化家苑二期项目工作职能进行管理的权限。这一事实显然不能支持张某某为石化家苑二期项目负责人的判断。3、据还款协议记载，“甲方：张晨晓，公民身份号码……。乙方：张某某，山河建设集团有限公司荆门石化家苑二期项目部项目生产负责人，公民身份号码……。丙方：周高荣，保证人，公民身份号码……。丁方：裴五生，山河建设集团有限公司荆门石化家苑二期项目部项目全面负责人。”还款协议明确载明，张某某为项目部项目生产负责人，裴五生为项目部项目全面负责人，且甲、乙、丙、丁各方在还款协议签字，即对此表示认可。4、据裴五生出庭陈述，裴五生为山河集团石化家苑二期项目经理，有任职文件可以证明，该项目由裴五生负责。综合上述证据判断，张某某为石化家苑二期项目部生产经理，项目负责人为项目部经理裴五生。尽管生效裁判认定张某某为项目负责人，据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条，对于生效裁判认定的事实，当事人可直接援引提出主张而无需举证，但并不妨碍在有证据可以推翻该事实认定时，人民法院另行作出事实认定。二审查明，张某某为石化家苑二期项目部生产负责人，裴五生为该项目部负责人。一审认定的其他事实正确，予以确认。二审另查明，周高荣与张晨晓系公媳关系。2014年1月16日，周高荣以聚金源公司的名义向盛世小额贷款公司借款400万元，扣除利息和保证金后，盛世小额贷款公司汇入周高荣湖北荆门农村商业银行账户（尾号9398）372万元。2014年4月2日，张晨晓湖北荆门农村商业银行账户（尾号4208）向盛世小额贷款公司转款400万元，用于偿还2014年1月16日周高荣向盛世小额贷款公司的400万元借款。2014年1月17日，周高荣湖北荆门农村商业银行账户（尾号9398）向张于华转款10万元；2014年1月18日，周高荣湖北荆门农村商业银行账户（尾号9398）向张于华转款30万元；2014年2月13日，周高荣湖北荆门农村商业银行账户（尾号9398）向张某某转款250万元；2014年2月14日，周高荣湖北荆门农村商业银行账户（尾号9398）向张某某转款25.72万元；2014年3月3日，周高荣湖北荆门农村商业银行账户（尾号9398）向张于华转款28万元。2014年8月12日，聚金源公司向盛世小额贷款公司借款400万元，盛世小额贷款公司向周高荣中国农业银行账户（尾号5312）转款386.4万元。2014年8月18日，周高荣中国农业银行账户（尾号0071）转入山河集团账户380万元，用于支付保证金。2014年8月29日，山河集团向周高荣中国建设银行账户（尾号6632）转款950万元；2014年8月30日，周高荣从该账户转款406万元至张晨晓账户；同日，周高荣中国建设银行账户（尾号6632）向章盼转款300万元；2014年9月1日，裴在标向周高荣中国建设银行账户（尾号6632）转款353.56万元；同日，周高荣以山河集团工程款392.8万元归还盛世小额贷款公司借款；同日，张晨晓中国建设银行账户（尾号6980）向荆门市世全混凝土有限公司转款115万元。2014年9月2日，周高荣中国建设银行账户（尾号6632）向张晨晓转款113万元，向陈小静转款60万元；同日，张晨晓账户向湖北荆门安建混凝土有限公司转款300万元用于支付山河集团石化家苑二期材料款，向周高荣账户转款100万元，随后周高荣即将该100万元转至张某某账户。2015年11月27日，张某某与周高荣签署结账说明一份，内容为：“张某某在结算荆门石化家苑二期项目工程款时，将2笔工程款转入周高荣账户，第一笔转入周高荣个人账号9500000元，第二笔转入周高荣个人账号3535600元，合计转入13035600元。按照张某某的资金支出安排，上述转入工程款项的具体支付情况如下：1、还付钟祥小贷借款合计4000000元。原借款用于支付给山河建设集团有限公司的保证金。2、还付工程款发票开票税金借款606690元。3、还付章盼3000000元用于支付工人工资。4、还周高荣借款本息4000000元（2014年5月前的借款合计）。5、支付世全混凝土款（喻总）1150000元。6、支付借款利息280000元（三笔借款利息：钟祥小贷、周高荣、开票借款）。7、超支1090元，由周高荣垫付。上述账目经张某某、周高荣核对，确认无误。结算人签字：张某某、周高荣，二0一五年十一月二十七日。”
上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河集团）、张某某因与被上诉人张晨晓民间借贷纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院于2017年9月4日作出的（2017）鄂0802民初618号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人山河集团的委托诉讼代理人杨宏略,上诉人张某某的委托诉讼代理人汪华军，被上诉人张晨晓及其委托诉讼代理人周华到庭参加诉讼。因案情复杂、承办法官意外受伤，经本院院长批准，本案延期三个月。经合议庭评议，本案现已审理终结。

本院认为，二审中，各方争议在于：(1)张晨晓与张某某、山河集团石化家苑二期项目部之间是否成立借贷关系；（2）山河集团是否应当承担还款责任；（3）本案审理中的程序问题。（一）张晨晓与张某某、山河集团石化家苑二期项目部之间是否成立借贷关系张晨晓主张，张某某与山河集团石化家苑二期项目部作为共同借款人，向其借款400万元，该借款于借条出具次日汇入周高荣账户后再汇入张某某账户100万元，另汇入湖北荆门安建混凝土有限公司300万元支付石化家苑二期项目材料款。张某某抗辩，周高荣利用职务便利，私自扣留项目部资金，用以抵偿张某某之兄张于华与周高荣的债务，欺骗胁迫张某某向周高荣借款以维持项目部运转。周高荣将项目部资金406万转入张晨晓账户，张某某向张晨晓出具借条后，再用于项目建设开支。山河集团抗辩，因周高荣系该项目部财务负责人，项目部未开设独立账户，资金通过周高荣个人账户流转。周高荣利用此便利，将山河集团汇入周高荣账户的资金转入张晨晓账户，再由张晨晓账户转出，本次借款实际未发生。2014年9月1日，张某某出具以张晨晓为出借人的借条，声明借款400万元。同日，张某某出具承诺，表示到期不还，利息按三分计。2015年11月26日，在张晨晓第一次就借款400万元起诉后，张晨晓与张某某、周高荣、裴五生达成还款协议。据还款协议记载，张某某认可欠付张晨晓借款本金400万元及利息。2015年11月27日，张某某与周高荣签署结账说明。1、据转账情况，2014年8月29日、9月1日，山河集团分两次共向周高荣账户汇入资金1303.56万元；2014年8月30日，周高荣从其收款账户向张晨晓账户转款406万元；2014年9月2日，张晨晓账户向湖北荆门安建混凝土有限公司转款300万元，向周高荣账户转款100万元；同时，周高荣账户向张某某账户转款100万元。从该时段相关资金走向看，张晨晓出借的400万元来源于山河集团汇入周高荣的项目工程款。同时考虑周高荣在项目部的任职，以及项目部资金运转实际，尚难以据上述转账关系认定张晨晓实际向张某某及项目部出借了400万元资金。张晨晓解释，周高荣于2014年8月30日汇入的406万元，系向其偿还此前的400万元借款，因此，其9月2日汇出的400万元系其另行出借的借款。对其解释，张晨晓提供了张某某与周高荣于2015年11月27日签署的结账说明及相关汇款凭证以资证明。（1）张晨晓指出，400万元还款系指结账说明第4项还周高荣借款本息400万元（2014年5月前的借款合计）。据转账凭证，2014年1月16日，周高荣以其开办的聚金源公司名义向盛世小额贷款公司借款400万元；2014年1月17日、1月18日、3月3日，周高荣向张于华账户转款共68万元；2014年2月13日、2月14日，周高荣共向张某某账户转款275.72万元；前述转款金额合计343.72万元；2014年4月2日，周高荣通过张晨晓账户向盛世小额贷款公司还款400万元。据此段资金流动关系，仅能判断周高荣向张某某、张于华转款343.72万元；张某某亦认可，此段期间张某某和张于华有向周高荣借款；但不能认定周高荣或者张晨晓据此向山河集团石化家苑二期项目部出借了400万元，以及山河集团或其项目部应偿还此笔借款400万元。（2）没有证据表明周高荣转账给张某某、张于华343.72万元的资金用途。（3）结账说明第4项尽管说明山河集团汇入的1303.56万元资金中400万元用于还周高荣2014年5月前的借款，但该结账说明系张某某与周高荣签署。张某某仅为项目生产负责人，其无权代表项目部或山河集团与周高荣协商对项目工程款的用途作出安排，对此，周高荣作为项目部财务负责人，应当是清楚的。此外，也没有证据表明周高荣、张某某将结账说明中的资金安排情况已告知项目部负责人裴五生，也没有证据证明裴五生或山河集团同意该资金使用安排。因此，结账说明不能证明山河集团或其项目部应当偿还周高荣借款400万元。综上，张晨晓就2014年8月30日周高荣向其账户转款406万元用途的解释，欠缺充足的证据证明。在张晨晓获得的406万元不能认定为山河集团或其项目部还款的情况下，其账户嗣后向张某某、湖北荆门安建混凝土有限公司共转款400万元，不足以认定为张晨晓向山河集团或其项目部的出借资金。2、本案借条系张某某出具，尽管盖有项目部印章，但该印章的真实性未经证实。（1）据山河集团及张某某陈述，山河集团石化家苑二期项目部未启用过项目部印章，借款上加盖的项目部印章系张某某私刻。（2）张某某无权代表项目部借款并出具借条，对此，周高荣作为项目部财务负责人应当清楚。因此，借条仅能表明张某某作出了借款的意思表示，但不能证明山河集团或其项目部作出过此种表示或对借款的确认。3、据张晨晓、周高荣、张某某、裴五生签订的还款协议，四方明确确认本案借款与山河集团无关，属张某某的个人借款。因此，现有证据仅能证明张晨晓与张某某之间的借贷关系成立，不能证明张晨晓与山河集团或其项目部之间成立借贷关系。（二）山河集团是否应当承担还款责任本案借款经各方确认，属张某某个人借款，且经审查，周高荣此前也确曾向张某某、张于华转款，因此，张某某应作为借款人承担还款责任。因现有证据不足以证实张晨晓与山河集团或其项目部之间成立借贷关系，故山河集团不应作为借款人承担责任。一审判决山河集团承担责任的另一依据系还款协议。还款协议系在张晨晓就本案借款第一次起诉的背景下，由张晨晓、周高荣、张某某、裴五生四方签署。张某某主张其当时不知周高荣与张晨晓的公媳关系，因此协议无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条审查，该理由不属导致合同无效的任何一种，故其主张不能成立。据还款协议第三条特别约定第一项，“裴五生承诺在本协议签订后，从项目工程款结算金额中，优先支付石化家苑项目中的民工工资、材料款合计1570万元。支付完毕民工工资、材料款合计1570万元后，保证按照本协议确定的金额和时间直接对甲方（张晨晓）支付，在未支付完毕前，保证不对张某某支付任何款项，若违反上述承诺，愿承担相应责任”。基于裴五生的该项承诺，山河集团承担何种责任，张晨晓与山河集团双方存在争议。张晨晓主张，协议签订后，山河集团从石化家苑项目中结算的工程款，在支付民工工资、材料款合计1570万元之后，应向张晨晓支付本案借款。山河集团主张，其意思是以利润中张某某应得份额中支付，因项目尚未结算，是否有利润尚未确定，故未支付。还款协议第一条明确本案债务与山河集团无关，属张某某个人债务；协议第二条系针对张某某作出的还款计划。结合协议第一条、第二条及第三条的全部内容看，裴五生并非承诺替代张某某承担还款责任，协议第三条中也没有山河集团代替张某某还款或加入债务关系的意思表示。因此，不能据该协议判定山河集团承担了本案债务或加入了本案债务关系。在此背景下审查，还款协议第三条中裴五生承诺在工程款支付民工工资、材料款后直接对张晨晓按第二条支付，在未支付完毕前保证不对张某某支付任何款项，若违反愿承担相应责任，应指从应付张某某的工程款中扣除民工工资、材料款后优先扣除张某某欠张晨晓的借款，并直接支付给张晨晓。裴五生在签名处备注“同意从利润中支付”亦可印证此种理解。该约定应属四方经协商达成的对张某某清偿本案债务方式的安排。还款协议签订后，张晨晓也以各方已达成和解为由申请撤诉，可见，其也同意此种安排。据此，协议第三条中所谓“承担相应责任”，并非指山河集团承担还款责任，而是在违反承诺时的违约责任。尽管经一审调查，山河集团在还款协议签订后已从发包方领取工程款3073万元，大于1570万元，但（1）张某某仅参与石化家苑二期项目部分工程，山河集团领取的3073万元工程款是否仅属该部分项目工程款尚不明确；(2)尚无证据表明山河集团与张某某已经结算，其应付张某某的工程款尚不明确；（3）也无证据表明山河集团在还款协议签订后，从收取的工程款中对张某某有支付行为，因而违反约定。因此，现有证据尚不足以支持山河集团违约的判断。在此情形下，一审判决山河集团承担连带偿还责任，依据不足。（三）关于本案的程序问题1、关于鉴定二审中，张某某提出鉴定申请，要求对银行转款交易凭证上“张晨晓”是否为张晨晓本人所签进行鉴定。但该转款凭证上张晨晓签名是否其本人所签，对本案的基本事实，即张晨晓与张某某、石化家苑二期项目部的借贷关系是否成立，无实质性影响。从诉讼经济角度考虑，本案债务已历经张晨晓起诉后撤诉、再起诉、一审判决、二审发回、一审审理后再上诉多个程序，诉讼时间较长，不宜在不必要的鉴定程序上浪费资源与时间，加重当事人负担。因此，不宜启动鉴定程序。2、关于是否应移送司法机关并中止审理张某某及山河集团主张，周高荣利用职务便利，扣留山河集团资金，涉嫌职务侵占罪，应中止审理，将犯罪线索移送公安机关。张晨晓抗辩，周高荣不存在职务侵占的嫌疑，周高荣将项目部资金转入张晨晓账户是合法处分。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”山河集团已向公安机关报案，无需再移送犯罪线索或材料。周高荣是否构成职务侵占罪或伪造印章罪，对本案的审理没有实质影响。本案现有证据能够证明借款的基本事实，案件的审理不需要等待刑事案件裁判结果，因此不需要中止审理。综上，一审法院认定事实部分有误，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初618号民事判决；二、张某某于本判决生效之日起十日内偿还张晨晓借款本金400万元，并支付利息（2015年5月11日至2015年11月25日利息为52万元，2015年11月26日之后的利息以欠款本金按照月利率1.5%计算至清偿之日）；三、驳回张晨晓的其他诉讼请求。如在指定的期间未履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费19400元，由张晨晓负担9700元，张某某负担9700元；二审案件受理费38800元，由张某某负担。张某某、山河建设集团有限公司已分别预交二审案件受理费各38800元，本判决生效后，本院应予退还山河建设集团有限公司38800元。本判决为终审判决。