山东省显通安装有限公司与安徽申达建设工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

原告：山东省显通安装有限公司。地址：山东省肥城市泰东路***号。法定代表人：雷印峰，任公司董事长。委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。被告：安徽申达建设工程有限公司。地址：安徽省宿州市萧县龙城镇民治街**号。法定代表人：杜开颜，任公司总经理。委托诉讼代理人：胡中磊，该公司员工。委托诉讼代理人：徐依华，安徽汇龙律师事务所律师。第三人：江苏新中金环保科技股份有限公司。地址：江苏省无锡市宜兴环科园竹海路。法定代表人：张卫东，任公司总经理。委托诉讼代理人：万菁，江苏崇宁（宜兴）律师事务所律师。

原告显通公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告申达公司赔偿因其施工质量不合格给原告造成的损失（最终数额以鉴定机构对施工质量问题进行维修、重新施工需要承担的费用做出的鉴定报告数据为准）并支付利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；2、判决被告申达公司支付原告违约金54万元；3、诉讼费、代理费、鉴定费等费用由被告承担。事实和理由：原告与第三人于2017年9月15日签订了河北金牛天铁炼焦化工有限公司1＃2＃焦炉脱硫塔及烟道内防腐建设工程合同书一份。2017年9月30日原、被告签订内防腐、外保温工程施工合同一份，原告将总包第三人新中金公司的工程内防腐、外保温工程分包给被告施工，被告申达公司具体施工范围为1＃2＃装置的脱硫塔等设备内部防腐施工；1＃2＃装置脱销反应器、脱硫塔、烟道等设备和管道外部保温施工及发包方下发的设计变更单、任务单等。合同签订后，被告申达公司施工的工程出现了严重质量问题，原告多次发函要求被告对质量问题进行整改，但一直未达到合格标准。2018年2月15日被告申达公司向原告出具承诺书，对工程质量问题予以认可并且承诺将工程修复达到验收标准，因修复发生的所有费用由被告承担，为此发生的律师费、诉讼费、差旅费、鉴定费等费用均由被告承担。原、被告与第三人就工程质量问题形成的原因均同意委托第三方鉴定机构进行鉴定。鉴定前原告及第三人将委托鉴定事宜通知了被告，被告表明同意委托第三方鉴定并对鉴定结果予以认可。经原告与第三人共同委托邯郸电力工程司法鉴定中心对被告施工的质量是否合格及产生的原因进行鉴定，邯郸电力工程司法鉴定中心做出【2018】机鉴字1号关于金牛天铁焦化脱硫塔水洗罐防腐工程施工质量司法鉴定意见书一份，鉴定结论为：“1、委托鉴定的金牛天铁焦化脱硫塔、水洗罐防腐工程施工质量不满足《建筑防腐蚀工程质量验收规范》的要求，为不合格工程，不符合验收规范的验收条件。2、金牛天铁焦化脱硫塔水洗罐内防腐工程施工质量不符合《建筑防腐工程施工规范》要求。3、因内防腐施工质量缺陷导致水洗罐、脱硫塔局部基材受到腐蚀，严重处已穿孔造成介质泄露”。综上，因被告施工的工程质量不合格，第三人扣除原告工程质量修复及重新施工部分费用共计180万元。被告的行为已构成违约行为，并且给原告造成巨大的经济损失，为维护原告公司的合法权益，故诉至法院。被告申达公司辩称：1、原、被告所签合同表面上是建设工程施工合同，实际为劳务分包合同，建设施工工程是业主河北邯郸金牛天铁公司发包给本案第三人新中金公司的，第三人又把安装和防腐保温工程转包给原告显通公司，原告显通公司再次转包给被告申达公司。合同约定原告提供防腐保温工程的主材，被告提供辅材，因此双方之间签订的合同是劳务合同性质；2、原告和被告共同分包第三人新中金公司的工程，原告显通公司无权直接起诉。否则有可能把原告的施工质量责任转嫁给被告；3、出现质量问题的主要原因是由于原告提供的主材不合格造成，原告提供的主材来路不明，均是三无产品。玻璃鳞片产品均是大桶散装，没有厂名厂址、生产合格证、生产说明书，化工原料苯乙烯固化剂色浆底漆、面漆均是三无产品。从施工效果来看，8个塔均出现了质量问题，主要是安装打磨的原因造成的。被告具有国家一级资质，不可能是被告施工的问题；4、原告显通公司提供的施工方案不成熟，经多次修改。出现的质量问题应该由业主、原告和第三人共同承担责任；5、被告仅是提供了劳务，提供劳务过程中，是在原告和第三人、业主监督下施工，经过验收后合格后才进行下一步工序。且被告的施工工作得到第三人、业主、现场管理人员的好评，被告不应当承担施工责任；6、承诺书不是我公司的真实意思表示，三方鉴定我公司没有共同委托，我公司要求对施工质量和原材料质量问题进行鉴定，但是原告不同意对原材料、原材料质量和施工方案进行鉴定；7、原告仍欠我方工程进度款110万元。综上，请求法院查明事实，驳回原告显通公司的诉讼请求。第三人新中金公司述称：1、2017年5月15号我公司承包了邯郸天铁金牛公司的脱硫改造工程，工程总价款是4530万，2017年7月、9月，我公司与原告又签订了工程施工合同，将工程部分施工交由原告施工，原告于2017年9月30日将内防腐外保温工程转包给被告施工；2、因被告在施工过程中造成质量缺陷，导致水洗罐和脱硫塔出现质量问题，被告在2018年2月5日向原告出具的承诺书中对上述的问题表示认可，并表示要修复，但是多次修复后均没有成功；3、2018年3月份，原、被告及第三人对施工出现的质量问题、重新施工问题、赔偿问题进行协商，为确定质量问题的真实原因，三方均同意委托邯郸电力工程司法鉴定中心进行鉴定，由于被告无故退出鉴定，原告和我公司共同委托鉴定，鉴定中心出具了鉴定报告。鉴定结论认定脱硫塔和水洗灌是不合格工程，也不符合验收规范和施工规范的要求；4、因上述质量问题，造成了工程的延误，我公司作为总承包方，当时为了整体工程的及时交付，所以与原、被告协商，找施工队重新施工，对施工费和人工费、材料费由我公司先行垫付，该费用是因被告申达公司的施工不符合要求所致，根据合同相对性，我公司只能认为原告违约，追究原告的违约责任，经与原告结算，我公司暂除了原告工程款180万元。当事人围绕诉讼请求及抗辩理由依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院确认如下基本事实：2017年9月15日，原告显通公司（施工方、乙方）与第三人新中金公司（承包方、甲方）签订了河北金牛天铁炼焦化工有限公司1＃2＃焦炉脱硫塔及烟道内防腐《建设工程合同书》、《工程施工合同》。2017年9月30日原告显通公司（发包方、甲方）与被告申达公司（承包方、乙方）就上述工程的内防腐、外保温工程签订一份《内防腐、外保温工程施工合同》，合同约定，原告显通公司将总包的第三人新中金公司的工程内防腐、外保温工程分包给被告施工，具体施工范围为：1＃2＃装置的脱硫塔等设备内部防腐施工、1＃2＃装置脱销反应器、脱硫塔、烟道等设备和管道外部保温施工及发包方下发的设计变更单、任务单等。承包方式：1、内防腐工程施工：玻璃鳞片、玻璃丝片、树脂、苯乙烯、固化剂、色浆、底漆面漆由甲方供货，其余所有消耗性辅材（石英砂或河砂等辅材）、施工用工机具、劳动保护用品、安全防护用品由乙方承担。2、外保温工程：保温材料、龙骨架、外护板由甲提供；其余所有消耗性辅材、保温材料固定勾钉（用铁丝焊接）、施工工具、劳动保护用品、安全防护用品由乙方承担。……。工程质量要求：优良。1、工程质量标准：本防腐保温工程质量应达到国家最新标准要求。2、乙方应根据该项目施工图及相关变更进行进行施工。工程施工技术要求：承包方严格按照发包方提供的施工图纸、国家现行最新施工规范、建设单位、总包单位现场要求施工，保证施工质量。如乙方施工过程中，出现一切自身原因问题，乙方需保证施工过程顺利进行，费用自理。驻工地代表：甲方驻工地代表：曹文彬，乙方驻工地代表：胡中磊。同时，原、被告双方在该合同中还约定了工期、工程材料、工程量的确定、工程价款及工程款的支付、违约责任等详细内容。合同签订后，被告申达公司于2017年10月8日进场进行施工，于2018年元月10日左右结束施工。2018年1月27日，原告显通公司向被告申达公司发送传真件一份，内容为“致：安徽申达建设工程有限公司……。贵公司施工的本工程内防腐已出现鼓泡、脱落现象，基材已被腐蚀穿孔。2018年1月10日，1#装置三级水洗罐因内防腐施工质量问题，造成约10吨稀硫酸全部泄漏。泄漏的酸液混入工业生产废水排放系统，造成废水排放系统指标超标，被环保局检测发现，认定为环保事故。对此造成的损失和后果由贵公司承担。（详见附页：2018年1月11日，业主关于此事下发给总包单位通知函）2018年1月13日，2号装置脱硫塔C塔D塔，内防腐施工完成后不固化，造成质量隐患。2018年1月21日，进入1#装置脱硫塔B塔检查时，发现脱硫塔B塔壁板、顶板内防腐出现裂纹，鼓泡、脱落现象。2018年1月27日，1#装置三级水洗罐壁板因施工质量问题，造成水洗罐壁板内防腐脱落，壁板被腐蚀穿孔，现在水洗罐内的稀硫酸从壁板腐蚀穿孔处泄漏。1#装置内防腐现出现不同程度的起鼓和脱落，基材已出现程度不等的锈蚀，有的地方已腐蚀穿孔。由此推2#装置也可能存在类似问题。我方将本传真、内防腐施工质量缺陷照片已发送到贵公司电子邮箱，请及时查收。……。现要求贵公司立即组织专业人员于2018年1月27日24：00前将目前泄漏的1#装置2级水洗罐泄漏处修补到达项目现场进行处理，满足机组运行和安全要求，如果贵公司人员不能按要求到达现场，我公司将另外指定专业施工队伍进行维修，所发生的一切费用由贵公司承担。……”。2018年1月28日被告申达公司驻工地代表胡中磊签字确认收到了上述传真件。2018年2月5日，被告申达公司向原告显通公司出具一份承诺书。内容为：“致：山东省显通安装有限公司我公司施工的河北邯郸金牛天铁焦炉烟气脱硫脱硝除尘改造安装工程内防腐、外保温施工内容，目前因我方施工原因，内防腐出现以下质量问题：一、2018年1月10日，1#装置三级水洗罐因法兰密封面漏涂内防腐涂层，造成法兰密封面被腐蚀，导致10吨的稀硫酸全部泄漏。泄漏的酸液混入工业生产废水排放系统，造成废水排放系统指标超标，被环保局检测发现，认定为环保事故。因此造成的损失由我公司承担。二、2018年1月27日，1#装置三级水洗罐壁板因施工质量问题，造成水洗罐壁板内防腐脱落，壁板被腐蚀穿孔，导致水洗罐内的稀硫酸从壁板腐蚀穿孔处泄漏。三、停机检查时，发现1#装置二级水洗罐壁内防腐脱落、玻璃丝布没有浸透树脂，造成质量隐患。因我方施工原因造成以上内防腐出现的质量问题，致使总承包单位停止对贵方支付安装工程款。我公司与贵方签订的内防腐、外保温工程施工合同为加工承揽合同，不属于建设工程施工合同。我公司承诺：一、我公司施工的内防腐、外保温工程出现的质量问题，我公司保证无条件修复，达到验收使用条件并配合顺利通过验收移交给业主。修复期间所发生的工资、工机具、所有材料（包含主材、辅材）、差旅费用等所需的各种费用均由我公司自行承担。如我公司不安排施工维修人员，贵公司可另行安排第三方施工维修，所发生的一切费用我公司认可并支付给贵方，如我公司不支付，我公司将按银行同期贷款利率的4倍予以承担，直到付清为止。二、两次泄漏稀硫酸事件及因我方施工原因造成的内防腐、外保温质量问题给贵方造成一切损失和后果，由我方承担。三、因我方施工的工程存在施工质量问题，不具备验收条件，并且我方未上报正式结算书，请贵方超合同付款方式再行支付工程款叁拾陆万元，……。四、以上承诺，我公司保证履行。如不履行，发生诉讼产生的律师费、诉讼费、差旅费、食宿费、鉴定费等诉讼发生的一切费用由我公司承担。以上的任意一条违约，除按合同约定及我公司承诺的给予考核外，我方另行支付给贵方违约金人民币壹佰万元整。”2018年3月6日，第三人新中金公司致函原告显通公司，内容为：“山东显通安装有限公司：贵公司承接我公司河北金牛天铁1#装置、2#焦炉烟气脱硝非标设备的制作及安装工程、脱硫塔及水洗罐的防腐工程。其中防腐工程在完工后试车阶段防腐出现很多问题，水洗罐漏酸不少于10次，直至今天2018年3月6日2#焦炉水洗罐防腐又被腐蚀又开始漏酸。因贵公司聘请的防腐队维修水洗罐维修过10几次，到现在都没能维修好，故我公司对贵公司内防腐施工失去信心，我公司决定自行安排专业防腐人员去现场维修或返工重做，现场维修所产生的费用都由贵公司出，包括材料费、住宿费、差旅费等”。此后，第三人新中金公司找其他施工队对涉案工程存在的质量问题进行修复后交业主验收使用。为此，第三人暂扣原告显通公司修复费用180万元，待结算时一并处理。2018年4月5日，原告显通公司和第三人新中金公司共同委托邯郸电力工程司法鉴定中心对被告申达公司承包的施工工程进行鉴定。鉴定事项：一、1#装置脱硫塔A塔、B塔、D塔壁板、顶板、填料支承件等内部构件内防腐层和2#装置脱硫塔ABCD塔内防腐层施工质量情况（施工质量缺陷产生的原因等）；二、两台一级水洗罐、两台二级水洗罐、两台三级水洗罐内防腐层施工质量情况（施工质量缺陷产生的原因等）。三、鉴定因内防层施工质量缺陷导致的基材被腐蚀情况。2018年5月16日，邯郸电力工程司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、委托鉴定的金牛天铁焦化脱硫塔，水洗罐防腐工程质量不满足《建筑防腐蚀工程施工质量验收规范》的要求，为不合格工程，不符合验收规范的验收条件；2、金牛天铁焦化脱硫塔、水洗罐防腐工程的施工质量不符合《建筑防腐工程施工规范》要求；3、因内防腐施工质量缺陷导致水洗罐、脱硫塔局部基材受到腐蚀，严重处已穿孔造成介质泄漏。审理过程中，原告显通公司提出鉴定申请，申请对被告申达公司施工的涉案工程即1#装置脱硫塔A塔B塔D塔和2#装置脱硫塔ABCD塔及两台一级水洗罐、两台二级水洗罐、两台三级水洗罐内防腐因质量问题进行修复或重置费用进行鉴定。本院委托河北龙鑫工程咨询有限公司对申请事项进行鉴定。2018年12月20日河北龙鑫工程咨询有限公司出具鉴定报告，结论为：金牛天铁焦化脱硫塔水洗罐防腐工程鉴定施工费为1240456.51元，材料费为1197350元，合计为2437806.51元。为此，原告显通公司支出鉴定费121890元，第三人新中金公司支出鉴定费121890元。
原告山东省显通安装有限公司（以下简称原告显通公司）与被告安微申达建设工程有限公司（以下简称被告申达公司）、第三人江苏新中金环保科技股份有限公司（以下简称第三人新中金公司）承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告显通公司委托诉讼代理人陈波，被告申达公司委托诉讼代理人胡中磊、徐依华，第三人新中金公司委托诉讼代理人万菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，2017年9月15日，原告显通公司与第三人新中金公司签订的河北金牛天铁炼焦化工有限公司1＃2＃焦炉脱硫塔及烟道内防腐《建设工程合同书》、《工程施工合同》及2017年9月30日原告显通公司与被告申达公司就上述工程的内防腐、外保温工程签订的《内防腐、外保温工程施工合同》，均是原、被告及第三人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规定的强制性规定，合法有效，本院予以确认。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。2018年2月5日，被告申达公司向原告显通公司出具的承诺书，从其内容足以证明被告申达公司自认在施工的金牛天铁焦炉烟气脱硫脱硝除尘改造安装工程内防腐、外保温施工程中，因施工原因出现了质量问题，并向原告承诺对工程出现的质量问题，保证无条件修复，修复所发生各种费用均由被告承担。如违背承诺书确定的内容的任意一条同意支付违约金100万元的事实。该承诺书内容阐述详细，承诺事项明确，且有被告公司盖章和驻工代代表签字，故被告申达公司庭审时辩称，向原告显通公司出具的承诺书非自己真实意思表示的理由，本院不予采纳。因此，本案争议的焦点为原告显通公司请求被告申达公司赔偿因其施工质量不合格给原告造成的损失2437806.51元，及请求被告申达公司支付违约金54万元有无事实和法律依据。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告申达公司对施工工程存在质量问题是不争的事实，原告显通公司对具体损失提出鉴定申请，2018年12月20日河北龙鑫工程咨询有限公司出具鉴定报告，结论为：金牛天铁焦化脱硫塔水洗罐防腐工程鉴定施工费为1240456.51元，材料费为1197350元，合计为2437806.51元。被告虽对鉴定结论有异议，但未提供相反或足以推翻该结论的证据，故本院该对该项鉴定结论予以确认，原告依据该鉴定结论请求被告申达公司赔偿损失2437806.51元，应当支持。另外，法律规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，原、被告双方虽明确了违约金的具体数额，结合本案鉴定结论的损失情况，原告请求被告承担违约金数额应予调整，赔偿违约金20万元为妥。此外，根据法律规定关于涉案工程的鉴定费243780元，应当根据判决结果由当事人相应分担。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告安徽申达建设工程有限公司于本判决生效后三十日内赔偿原告山东省显通安装有限公司工程质量损失费用2437806.51元；二、被告安徽申达建设工程有限公司于本判决生效后三十日内赔偿原告山东省显通安装有限公司违约金20万元；三、鉴定费243780元，原告山东省显通安装有限公司承担81260元，被告安徽申达建设工程有限公司承担81260元，第三人江苏新中金环保科技股份有限公司承担81260元。四、驳回原告山东省显通安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25520元，原告山东省显通安装有限公司承担5520元，被告安徽申达建设工程有限公司承担20000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。