山东省国际信托股份有限公司与田某某执行异议之诉一审民事判决书

原告：
山东省国际信托股份有限公司，住所地济南市解放路166号，统一社会信用代码9137000016304514XM。
法定代表人：王映黎，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张文来，
湖北天明律师事务所律师。一般授权代理。
委托诉讼代理人：郑德才，
山东省国际信托股份有限公司职工。一般授权代理。
被告：田某某，女，****年**月**日出生，土家族，湖北省宜昌市西陵区人，住西陵区
委托诉讼代理人：刘永镇，
湖北久盈律师事务所律师。一般授权代理。
第三人：
宜昌弗洛伊德商务有限公司，住所地宜昌市夷陵区小溪塔街办南村坪村，注册号420500400002567。
法定代表人：唐芳，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：江兴魁，
湖北西陵律师事务所律师。特别授权代理。
第三人：
中信逸百年融资租赁有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区鲁巷绿化广场东南侧光谷资本大厦一楼，统一社会信用代码91420000050041062K。
法定代表人：孙扬阳，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：向继军，湖北
得伟君尚律师事务所律师。一般授权代理。
委托诉讼代理人：吕ＸＸ，
湖北楚星律师事务所律师。一般授权代理。
原告
山东省国际信托股份有限公司诉被告田某某、第三人

宜昌弗洛伊德商务有限公司执行异议之诉一案，本院于2017年9月1日立案，依
中信逸百年融资租赁有限公司申请，追加其为无独立请求权的第三人参加诉讼，依法适用普通程序进行了审理，于2018年1月31日作出（2017）鄂0525民初835号民事判决，原告
山东省国际信托股份有限公司不服判决提起上诉，宜昌市中级人民法院于2018年5月16日作出（2018）鄂05民终1126号民事裁定，撤销远安县人民法院（2017）鄂0525民初835号民事判决，发回远安县人民法院重新审理。本院于2018年6月11日重新立案后，依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人张文来、郑德才、被告田某某的委托诉讼代理人刘永镇、第三人
中信逸百年融资租赁有限公司委托诉讼代理人向继军、吕ＸＸ到庭参加诉讼，第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告
山东省国际信托股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法确认原告对第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司抵押的宜昌市××经济开发区黄金卡社区的土地使用权（土地使用权证号为：宜市夷陵国用﹝2011﹞第0200050266003号，建筑面积为16666.71平方米；宜市夷陵国用﹝2011﹞第0200050266005号，建筑面积为9922.56平方米）及抵押土地上现有的和未来的在建工程、建筑物、构筑物及附属设施在拍卖价款65867500元范围内享有优先受偿权；2、判令被告向原告返还已经发放的执行款56182393元，并由被告对已经发放的执行款，自发放之日至实际返还日，按照人民银行同期贷款利率向原告支付利息；3、本案诉讼费、律师费由被告承担。事实和理由：原告因“山东信托?远投7号集合资金信托计划”，向
宜昌弘健新材料有限公司发放信托贷款本金60000000元，双方于2013年6月13日签订《信托贷款合同》，第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司以其名下位于宜昌市××经济开发区黄金卡社区的土地使用权（土地使用权证号为：宜市夷陵国用﹝2011﹞第0200050266003号，建筑面积为16666.71平方米；宜市夷陵国用﹝2011﹞第0200050266005号，建筑面积为9922.56平方米）及抵押土地上现有的和未来的在建工程、建筑物、构筑物及附属设施为
宜昌弘健新材料有限公司提供抵押，与原告签订《抵押合同》，在
北京市方圆公证处对《抵押合同》办理了公证。原告、第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司共同于2013年6月14日到宜昌市夷陵区房产管理局做了土地及地上在建工程抵押登记，享有了该块土地使用权及现有的和未来的在建工程、建筑物、构筑物及附属设施的抵押权。因
宜昌弘健新材料有限公司没有及时还款，原告宣布贷款提前到期，并于2013年12月3日向
北京市方圆公证处申请对
宜昌弘健新材料有限公司、第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司签发《执行证书》，
北京市方圆公证处于2013年12月9日，依法签发了（2013）京方圆执字第0089号《执行证书》，并明确可供执行的财产为……（2）
宜昌弗洛伊德商务有限公司提供抵押担保的财产，即坐落于宜昌市××经济开发区黄金卡社区的土地使用权（土地使用权证号为：宜市夷陵国用﹝2011﹞第0200050266003号，建筑面积为16666.71平方米；宜市夷陵国用﹝2011﹞第0200050266005号，建筑面积为9922.56平方米）及抵押土地上现有的和未来的在建工程、建筑物、构筑物及附属设施等。2013年12月，原告以《执行证书》为依据向湖北省高级人民法院申请对
宜昌弘健新材料有限公司、第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司强制执行，湖北省高级人民法院以（2014）鄂执指字第00002号执行裁定书，裁定将该案指定宜昌市中级人民法院执行。该裁定书同时列明可供执行财产为：（1）
宜昌弘健新材料有限公司拥有的全部合法财产；（2）
宜昌弗洛伊德商务有限公司提供抵押担保的财产，即坐落于宜昌市××经济开发区黄金卡社区的土地使用权（土地使用权证号为：宜市夷陵国用﹝2011﹞第0200050266003号，建筑面积为16666.71平方米；宜市夷陵国用﹝2011﹞第0200050266005号，建筑面积为9922.56平方米）及抵押土地上现有的和未来的在建工程、建筑物、构筑物及附属设施等。被告田某某与
宜昌弘健新材料有限公司、第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司、
长阳北纬三十度旅游发展有限公司、余鸿之借款合同纠纷两案件，经宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中民一初字第00060号和00062号判决书生效判决，在宜昌中院申请强制执行，后宜昌中院将该两案件指定远安县人民法院执行。被告在宜昌中院第00060号和00062号案件中申请采取财产保全措施，于2013年11月15日查封了第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司位于夷陵经济开发区黄金卡社区宜市夷陵国用（2011）第0200050266003号、宜市夷陵国用（2011）第0200050266005号土地使用权，该查封为两处土地的首轮查封。后远安县人民法院组织对两处土地使用权及地上建筑物进行评估拍卖，最终拍卖成交价格为65867500元，原告认为，原告已经就该两处土地及其上现有的和未来的在建工程、建筑物、构筑物及附属设施等设置了抵押权，并办理了抵押登记，依法享有该拍卖款的优先受偿权，并向远安县人民法院提交了优先受偿权申请书。远安县人民法院审查后，以湖北省远安县人民法院（2017）鄂0525执异0007号执行裁定书认定，原告仅对拍卖款中的308400元（在建工程抵押部分）享有优先受偿权。原告认为，原告与第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司签订的《抵押合同》，明确约定第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司提供的抵押物为其依法所有的国有土地使用权及该抵押土地上现有的和未来的在建工程、建筑物、构筑物及附属设施，《抵押财产清单》也详细列明抵押财产类型为国有土地使用权及其在建工程，国有土地使用证号为宜市夷陵国用（2011）第0200050266003号、宜市夷陵国用（2011）第0200050266005号，面积26589.27㎡，提供的抵押财产是明确具体的，是包含两处土地使用权在内的。原告和第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司共同办理的抵押登记，提交的抵押价值的证明、在建工程投资金额证明、宜昌市夷陵区房屋他项权利申请审批表中的“权利价值”等材料均明确抵押财产是包括两地土地使用权在内，抵押财产总价值为136993700元，同时，房产部门收走了该两地土地使用权证和建设用地规划许可证及建筑工程施工许可证的原件，说明抵押登记包括了土地使用权的抵押。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款明确规定“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”从该定义看，在建工程抵押是包括土地使用权抵押在内的，因此原告应当享有对全部拍卖款的优先受偿权，故诉至法院。
被告田某某辩称，本案不适用《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，该规定明确界定了前置条件是“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款”，抵押权人是“贷款银行”，《最高人民法院关于﹝城市房地产抵押管理办法﹞在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》的内容是《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人，明确释明在建工程抵押归属于《中华人民共和国担保法》调整的范围。本案抵押发生的基本事实是原告根据2013年6月13日签订的《信托贷款合同》向
宜昌弘健新材料有限公司发放贷款，第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司于2013年6月14日到宜昌市夷陵区房产管理局办理的在建工程抵押登记，抵押人担保的债权不属于为取得在建工程继续建造资金的贷款，而是为
宜昌弘健新材料有限公司贷款提供担保，而原告也不是该在建工程的贷款银行，虽然原告依照最高院的答复意见可以成为抵押权人，但是本案的抵押不属于《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定的在建工程抵押，而应当适用《中华人民共和国担保法》调整。根据《中华人民共和国物权法》第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定。”《城市房地产抵押管理办法》作为部门规章无权设定抵押权的内容。《中华人民共和国物权法》对于“正在建造的建筑物”设定抵押权时，并没有规定“正在建造的建筑物”与其所占用范围内的建设用地使用权一并抵押，根据物权法定原则，原告与第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司办理的在建工程抵押并不及于该“正在建造的建筑物”所占用范围内的土地使用权，原告对于在建工程抵押，因未办理相应土地使用权抵押登记，因此不能产生对抗第三人的法律效力。《城市房地产抵押管理办法》也未规定未完工的在建工程抵押时土地使用权随之抵押。原告对在建工程的抵押与在建工程所占用范围内的建设用地使用权的抵押应当依照相关法律规定分别办理抵押登记手续。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”、第四十二条第一项规定“以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门”，原告没有依据该规定办理土地使用权抵押登记，对土地使用权拍卖价款不享有优先受偿权。原告称在办理在建工程抵押登记过程中，相关部门要求原告提交了土地使用权证等相关资料，不论真假，即使原告提交了土地使用权证，也不能代替其在土地管理部门进行抵押登记的法定程序，在建工程抵押和土地使用权抵押是两个完全不同的抵押登记事项，属于不同的部门管理和登记。湖北省高级人民法院执行裁定书不能作为认定原告享有土地使用权拍卖价款优先受偿权的依据，其仅仅是作了可供执行财产包括第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司财产的描述，不是认定抵押物范围。本案并非执行异议之诉，而是执行分配异议之诉。
第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司在法定期限内未提出答辩，亦未向法庭提交证据。
第三人
中信逸百年融资租赁有限公司述称，其系涉案土地第二顺序查封债权人，涉案土地拍卖价款实现被告债权后，余款应用于清偿第三人
中信逸百年融资租赁有限公司债权，本案处理结果与第三人
中信逸百年融资租赁有限公司有直接的利害关系，其有权参加诉讼。2013年11月26日，
武汉市中级人民法院经第三人
中信逸百年融资租赁有限公司申请对涉案土地查封时，涉案土地并未设立抵押登记。2013年6月14日，原告在房产部门办理的抵押登记类别为在建工程抵押登记，原告仅对在建工程价值具有优先受偿权。原告在办理抵押登记时具有重大过错，其应办理土地抵押登记，而不应办理在建工程抵押登记。按照《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定，办理在建工程抵押的借款人和抵押人应是同一主体，且借款资金用途必须是用于在建工程的继续建造，本案中，借款人和抵押人不是同一主体，且资金的用途并不是在建工程的继续建造，因此原告根据《信托贷款合同》和《抵押合同》的内容，应该是办理土地抵押登记，而不是办理在建工程抵押登记。原告为涉案土地第四顺序查封债权人，其对涉案土地拍卖价款只能享有按照查封顺序清偿的权利。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2013年6月13日，原告与
宜昌弘健新材料有限公司签订《信托贷款合同》，约定
宜昌弘健新材料有限公司作为借款人向原告借款60000000元，同时原告与第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司签订《抵押合同》，约定第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司以其位于宜昌市××经济开发区黄金卡社区两处国有土地的土地使用权（土地使用证号：宜市夷陵国用﹝2011﹞第0200050266003号、宜市夷陵国用﹝2011﹞第0200050266005号）及其在建工程（建设用地规划许可证号：地字第宜规夷用地﹝2012﹞004号、建设工程规划许可证号：建字第宜规夷建永﹝2012﹞082-088号、建筑工程施工许可证编号：xxxx）作为抵押物为
宜昌弘健新材料有限公司上述贷款提供担保而向原告抵押，三方就《信托贷款合同》《抵押合同》均在
北京市方圆公证处进行了公证。2013年6月14日，原告与第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司就上述抵押物在宜昌市夷陵区房产管理局办理了在建工程抵押权登记（他项权证号：夷陵区房建字第50015号）。原告按照合同约定发放贷款后，因
宜昌弘健新材料有限公司未按约定还款，
北京市方圆公证处依原告申请于2013年12月9日出具（2013）京方圆执字第0089号执行证书，原告依此执行证书向湖北省高级人民法院申请对
宜昌弘健新材料有限公司、第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司强制执行以偿还债务，湖北省高级人民法院于2014年3月4日裁定该执行案由宜昌市中级人民法院执行。涉及被告田某某与
宜昌弘健新材料有限公司、第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司等两起纠纷案件由宜昌市中级人民法院审理，审理过程中，该院于2013年11月15日采取诉讼保全措施，对第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司位于宜昌市××经济开发区黄金卡社区两处国有土地的土地使用权（国有土地使用证号：宜市夷陵国用﹝2011﹞第0200050266003号、宜市夷陵国用﹝2011﹞第0200050266005号）进行了查封，该查封为首轮查封，经审理该院分别作出（2013）鄂宜昌中民一初字第00060号判决和（2013）鄂宜昌中民一初字第00062号判决，被告田某某依生效判决向宜昌市中级人民法院申请执行，该院裁定两执行案件由本院执行，经本院对宜昌市中级人民法院查封的两处土地及地上建筑进行拍卖，所得价款65867500元，其中土地使用权拍卖价款65559100元、在建工程拍卖价款308400元，全部留存于本院账户。在执行过程中，原告作为案外人向本院提出执行异议，认为因对该两处土地的土地使用权及在建工程办理有抵押登记而成立有抵押权，其对该拍卖价款享有优先受偿权，本院裁定原告仅对在建工程的拍卖价款308400元享有优先受偿权，对土地使用权的拍卖价款无优先受偿权。其后，原告向本院提起本案诉讼，请求停止对涉案土地使用权及在建工程拍卖价款的执行，确认原告对土地使用权及在建工程拍卖所得全部价款的优先受偿权。本案诉讼过程中，被告田某某请求本院执行部门继续执行并提供了相应担保，本院执行部门将拍卖价款中的56182393元发放给被告田某某并对其提供的担保款予以冻结。原告变更诉讼请求，请求被告田某某向原告返还已经发放的执行款，并确认其对涉案土地使用权及在建工程拍卖全部价款享有优先受偿权。另查明，涉案两处土地上的在建工程处于正在施工状态而未完工，土地使用权范围包括正在建造的部分和规划许可而未建造的部分。
武汉市中级人民法院依第三人
中信逸百年融资租赁有限公司申请强制执行，于2013年11月26日对第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司涉案两处土地的土地使用权进行了第二顺序轮候查封。原告及其代理人郑德才为该在建工程抵押登记是否包含了涉案两处土地使用权问题分别向夷陵区房产管理局和国家住建部反映，国家住建部××湖北省住建厅回复，省住建厅信访部门和夷陵区房产管理局均书面回复原告及其代理人在该局办理的在建工程抵押登记包含了全部土地使用权，该公司已取得土地使用权的抵押权。

本院认为，原告
山东省国际信托股份有限公司以案外人身份对涉案财产的执行行为提出执行异议以后，依法院执行异议裁定赋予的诉权提起本案执行异议之诉讼并无不当。其与第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司签订的《抵押合同》是双方真实意思表示，依法成立。双方在房管部门办理了在建工程抵押登记，但未到土管部门办理土地使用权抵押手续，且在建工程抵押登记因土管部门不知情而末起到公示排他效果，致使涉案土地被被告田某某及第三人
中信逸百年融资租赁有限公司先后申请司法部门查封，故该在建工程抵押权登记不能及于涉案土地。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”《城市房地产抵押管理办法》第十一条规定“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”但未有法律法规和行政规章明确规定以未完工的在建工程办理抵押，土地使用亦随之抵押。因此，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（二）建设用地使用权……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器……”、第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”原告仅办理了在建工程抵押登记，故仅对在建工程拍卖价款享有优先受偿权，对未办理抵押登记的土地使用权拍卖价款不享有优先受偿权。本院执行部门对被告田某某发放执行款后，剩余的执行款足以发放原告享有优先受偿的部分，故不存在由被告向原告返还执行款并承担利息问题。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百二十二条、第二百四十条、第三百零七条、第三百一十二条规定，判决如下：

一、确认原告
山东省国际信托股份有限公司对第三人
宜昌弗洛伊德商务有限公司位于宜昌市夷陵经济开发区黄金卡社区的在建工程（建设用地规划许可证号：地字第宜规夷用地﹝2012﹞004号、建设工程规划许可证号：建字第宜规夷建永﹝2012﹞082-088号、建筑工程施工许可证编号：xxxx）所办理的在建工程抵押合法有效，原告
山东省国际信托股份有限公司对该在建工程的拍卖价款308400元享有优先受偿权。
二、驳回原告
山东省国际信托股份有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费322712元，由原告
山东省国际信托股份有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判长 宋方权
审判员 刘友朝
审判员 张炜

书记员： 王美月