尹某开与陈某某、胡某某机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

原告：尹某开，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，石首市人，住石首市。
委托诉讼代理人：谭青松，湖北子龙律师事务所律师。
被告：陈某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，石首市人，住石首市。
被告：胡某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，仙桃市人，户籍所在地仙桃市，现住石首市。
委托诉讼代理人：王昌登，石首市城东法律服务所法律工作者。
被告：中国平安财产保险股份有限公司石首支公司。住所地石首市建宁大道。
负责人：张志，系该公司经理。
委托诉讼代理人：杨友元，北京盈科（荆州）律师事务所律师。

原告尹某开与被告陈某某、胡某某、中国平安财产保险股份有限公司石首支公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员蒋国栋独任审判，公开开庭进行了审理。原告尹某开及其委托诉讼代理人谭青松，被告陈某某，被告胡某某的委托诉讼代理人王昌登，被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司委托诉讼代理人杨友元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告尹某开向本院提出诉讼请求：1、判令被告陈某某、胡某某共同赔偿原告尹某开各项损失131774.54元（未划分责任）；2、判令被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司在交强险及商业险保险限额内承担保险理赔责任；3、判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2018年4月12日11时10分许，原告尹某开驾驶二轮摩托车沿221省道由西向东行驶至石首市桃花山镇果老山村二组路段时，遇被告陈某某持“A2”证驾驶鄂Ｄ×××××号轻仓栅式货车对向行驶至此，致两车相撞，原告尹某开受伤的交通事故。原告受伤后被送往石首市人民医院住院治疗。石首市交通警察大队认定：尹某开与陈某某负事故同等责任。原告伤情经石首正信法医司法鉴定所鉴定为：一处八级，二处十级伤残；后续治疗费6000元。被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司承保了鄂Ｄ×××××号轻仓栅式货车的交强险及商业三者险，事故发生在保险期内，故被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司应当在其承保的保险责任限额内承担理赔责任。为了维护原告的合法权益，恳请人民法院依法支持原告的全部诉求。
被告陈某某辩称，1、对原告在诉状中陈述的事实及事故认定书等无异议；2、答辩人系被告胡某某雇请的司机，在事发中系履职行为，应由雇主承担责任；3、事故车辆已参保交强险、第三者责任保险及不计免赔率特约险，请人民法院直接判令保险公司承担赔偿责任；4、被告胡某某垫付的52720元款项应在保险公司理赔款中予以返还。
被告胡某某的答辩意见与被告陈某某的答辩意见一致。
被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司辩称，1、对原告诉称的事实及事故认定书等予以认可；2、答辩人承保了肇事车辆交强险及商业险，且在保险期内，答辩人同意在法律范围内赔偿；3、因涉案车辆为营运车辆，车辆应在取得营运证书，驾驶员具有从业资格证的前提下才能驾车，如果驾驶人没有从业资格证，保险公司已经送达了保险单及保险条款，保险条款约定了必须具备从业资格证，且二被告从事货运多年，理应知道驾驶人应当具备从业资格证，根据保险合同约定，其在商业险范围内免责的事宜不存在，保险公司享有免责的权利；4、答辩人为原告垫付了医疗费用30000元，应在本案中一并处理；5、原告部分诉求过高，应依法予以扣减。其中医疗费应当扣减10%的非医保用药；超出部分在本案中一并处理；对营养费、后续治疗、住院伙食补助费、护理费无异议；原告残疾赔偿系数为32%，残疾赔偿金应予以核减；交通费系原告治疗期间转院的费用，但原告主张的交通费不属于原告的费用，鉴于原告交通费确需支出，保险公司认可交通费500元；原告受伤时已达79岁高龄，已达到退休年龄，不会工作，不应当工作，且原告也没有提交工作、劳动的证据，因此误工费不应当予以支持；精神损害抚慰金过高，原告负事故同等责任，建议精神损害抚慰金按照3000元处理；车辆维修费票据并非正规票据，也未加盖维修单位的公章，且未经保险公司定损程序，对车辆维修费不认可；鉴定费无异议。被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司未提交证据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院在庭审中组织当事人进行了举证、质证。本院对双方当事人无异议证据的真实性、合法性、关联性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，其证明内容与本院认定的事实相符的予以认定。
经审理查明：2018年4月12日11时10分许，原告尹某开无证驾驶无号牌二轮摩托车沿221省道由西向东行驶至石首市桃花山镇果老山村二组路段时，遇被告陈某某持“A2”证驾驶鄂Ｄ×××××号轻仓栅式货车对向行驶至此，因原告尹某开驾车未确保安全驾驶，且占道行驶，加之被告陈某某驾车未确保安全，采取措施不当，且未保持安全车速，致两车相撞，原告尹某开受伤，两车受损的交通事故。事故发生后，原告被送往石首市人民医院治疗，住院30天，用去医疗费75041.94元。出院医嘱：加强营养，继续行对症治疗，全休二月等。2018年5月8日，石首市交通警察大队作出了第2018300026号道路交通事故认定书，认定：尹某开因驾车未确保安全驾驶，且占道行驶是构成该交通事故的原因之一，应负事故同等责任；陈某某因驾车未确保安全驾驶，采取措施不当，且未保持安全车速是构成该交通事故的原因之一，应负事故同等责任。2018年5月11日，原告伤情经石首正信法医司法鉴定所鉴定为：一处八级伤残、二处十级伤残；后续治疗费6000元；护理期为60日、营养期为90日。原告支出鉴定费1900元。原告治疗期间，被告胡某某垫付医疗费52720元。被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司垫付30000元（其中医疗费10000元、直接支付20000元）。
另查明：原告尹某开户籍所在地为石首市××号，为农业户口。鄂Ｄ×××××号轻仓栅式货车登记在被告胡某某名下，被告胡某某为该车辆办理了道路运输证。被告陈某某系胡某某雇请的司机，没有从业资格证。被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司承保了鄂Ｄ×××××号轻仓栅式货车的交强险、保额为300000元第三者责任保险及不计免赔率特约险，事故发生在保险期间。

本院认为，公民的健康权受法律保护，民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵害人承担侵权责任。被告陈某某违反《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，未确保安全驾驶及保持安全车速，采取措施不当，负事故同等责任，且双方当事人对该责任认定书无异议，故应以此作为本案定责依据赔偿原告损失。根据事故的成因及本案的实际情况，其同等责任以各50%为宜。被告胡某某雇请被告陈某某驾车，两人之间形成雇佣关系，被告胡某某作为雇主，理应全部承担其雇员即被告陈某某在本起交通事故中应承担的侵权责任。
关于被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司是否应在第三者责任险范围内承担理赔责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”、第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”，第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。本案中，被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司作为保险人应在订立保险合同时对责任免除条款不仅要作出明确的提示和注意，更要对其予以明确说明，且对履行明确说明义务的行为负有举证责任。被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司并未提交证据证明其已就责任免除条款履行了明确的说明义务，因此被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司以“驾驶人陈某某无从业资格证，在商业险范围内免责”该免责条款对其不产生效力。被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司应在第三者责任险范围内承担理赔责任。
被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司承保了鄂Ｄ×××××号轻仓栅式货车的交强险、保额为300000元第三者责任保险覆盖上述险种的不计免赔率特约险，且事故发生在保险期间，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，结合本案实际情况，应先由被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司在交强险范围内进行赔偿；不足部分，再由被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司在第三者责任险范围内按照50%的责任比例进行赔偿。鉴定费和诉讼费应由被告胡某某承担50%。
关于非医保用药的问题。本院认为，医疗费应按医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付，并未将医疗费用仅限于医保用药范围。对使用医保范围外的药品或医疗器械导致的费用是否属于《道路交通事故处理办法》所指的“必须的费用”，应当以医院是否以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生合理的、需要的费用，都应当属“交通事故创伤治疗所必须的费用”和人身损害赔偿范围所指医疗费。被告保险条款里的“非医保用药不予赔付”的格式条款，是明显加重对方责任，排除对方主要权利，伤者的治疗的用药是医生根据伤者的病情来定的，而非伤者及被保险人所能控制的，该格式条款对原告不发生法律效力,故对被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司辩解应当扣除非医保用药的问题本院不予支持。
经审查原告的诉讼请求赔偿项目，参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，原告的所受损失认定如下：1、医疗费81041.94元（含后续治疗费6000元）；2、营养费2700元。原告主张其营养费为2700元，三被告无异议，故本院予以确认；3、住院伙食补助费1500元。原告主张其住院伙食补助费1500元，三被告无异议，故本院予以确认；4、护理费5788.60元。原告主张其护理费5788.60元，三被告无异议，故本院予以确认；5、误工费2713.29元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告为农业户口，并从事农业耕种，故应当计算其误工费，其误工费标准应当参照2018年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农、林、牧、渔业34150元年的标准计算，误工期计算至评残前一日为29天，故其误工费应为2713.29元（34150元年÷365天年×29天）；6、残疾赔偿金23480元。原告以其伤残为“一处八级伤残、二处十级伤残”为由，主张其残疾赔偿系数为34%，被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司认为其残疾赔偿系数应按照32%计算。本院认为，原告伤情经石首正信法医司法鉴定所鉴定为“一处八级伤残、二处十级伤残”，属于多等级伤残赔偿金，其伤残实际赔偿额＝伤残赔偿总额×赔偿责任系数×（最高伤残赔偿指数＋伤残赔偿附加指数1＋伤残赔偿附加指数2＋……＋伤残赔偿附加指数N）。伤残赔偿附加指数：是指是指在有多个伤残等级时，由于只计算最高等级的伤残赔偿指数，其他的伤残等级不再计算相应的伤残赔偿指数，而是每增加一处伤残按另外的赔偿比例计算，该赔偿比例是附加计算的，因此被称为“伤残赔偿附加指数”。用百分比表示，伤残赔偿附加指数Ia取值范围为：0≤Ia≤10％，也就是说伤残赔偿附加指数必须小于10%。存在一级伤残时，其他等级被吸收，不计算伤残赔偿附加指数。Ia的合理取值应为：二级为10%，三级为9%，四级为8%，五级为7%，六级为6%，七级为5%，八级为4%，九级为3%，十级为2%。原告评定为“一处八级伤残、二处十级伤残”，其残疾赔偿系数应为34%较为客观，故原告主张其残疾赔偿金为23480元符合上述规定，本院予以认定；7、精神损害抚慰金6000元。原告主张其精神损害抚慰金10200元过高，根据当地的生活水平及结合本案双方的过错程度，其精神损害抚慰金以6000元为宜；8、交通费500元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，原告提交的交通费发票并非系其治疗期间转院的费用，但因被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司认为原告就医时确需支出交通费，认可交通费500元，本院认定其交通费为500元；9、鉴定费1900元。以上损失合计125623.83元。
根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的相关规定，交强险医疗费用中赔偿的项目为：医药费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费；在伤残赔偿中赔偿的项目为：误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金。原告医疗费项下损失为85241.94元（81041.94+2700+1500）；伤残项下损失为38481.89元（5788.60+2713.29+23480+6000+500）。故被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司应在其承保的交强险限额内赔偿48481.89元（10000+37481.89）；在其承保的第三者责任险限额内按照50%的比例赔偿，即37620.97元〔（85241.94-10000）×50%〕。合计86102.86元（48481.89+37620.97）。被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司已经支付了30000元，还应当支付56102.86元。基于原告在本起交通事故中承担同等责任，故其余损失由原告自行承担。被告胡某某垫付的52720元在扣减其应承担的鉴定费950元（1900×50%）及本案诉讼费532.50元（2130元÷2×50%）后，应由原告在被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司获得的保险理赔款中向其返还51237.50元。原告实际获得赔偿款4865.36元（56102.86-51237.50）。
原告主张的财产损失因缺乏相应的事实和证据，应承担其举证不能的法律后果，故本院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十一条、第十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、由被告中国平安财产保险股份有限公司石首支公司在交强险和第三者责任限额范围内承担原告尹某开损失86102.86元，扣减已支付的30000元，还应当支付56102.86元其中4865.36元款汇尹某开，账号81×××87，开户行湖北石首农村商业银行股份有限公司调关支行；其中51237.50元款汇胡某某，账号62×××85，开户行中国工商银行股份有限公司石首支行，于本判决书生效后十日内付清；
二、鉴定费由被告胡某某承担950元（已予以了扣减）；
三、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费2130元，适用简易程序减半收取1065元，由被告胡某某承担532.50元（已予以了扣减），原告自行承担532.50元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。

审判员 蒋国栋

书记员： 邱联喜