宽城满族自治县房产建筑安装工程有限公司与唐山市富康房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）唐山市富康房地产开发有限公司，住唐山市丰润区新城道建华小区A座3层。
法定代表人林首光，该公司总经理。
委托代理人马洪斌，该公司职员。
委托代理人李新生，该公司职员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宽城满族自治县房产建筑安装工程有限公司，住宽诚满族自治县宽城镇育才路。
法定代表人刘景志，该公司经理。
委托代理人孙世兴，河北伸正律师事务所律师。

上诉人唐山市富康房地产开发有限公司（以下简称富康公司）因与被上诉人宽城满族自治县房产建筑安装工程有限公司（以下简称房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2012）承民初字第00074号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富康公司的法定代表人林首光及委托代理人马洪斌、李新生，被上诉人房产公司的法定代表人刘景志及委托代理人孙世兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年1月，富康公司就建设宽城太阳城小区工程在网上发布招标信息，其招标文件显示工程名称为宽城县太阳城公寓住宅小区一期工程，建设规模为一标段36000平方米、二标段12000平方米；承包方式包工包料；招标范围施工图纸的全部内容，同时对建设地点、质量标准、工期、报价方式等也提出了相应的要求。2008年2月，房产公司根据富康公司的招标文件对第二标段（7、8号楼）进行了投标，其投标函内容为根据招标文件、图纸、工程建设标准及其他文件，确定投标价格为1210万元，同时在投标函中明确该投标价格是针对建设单位提供的建筑面积12000平米报价的，房产公司还在投标文件中根据富康公司提供的图纸出具了预算，其中二标段建筑面积16239.49平方米，土建部分造价为16750448元，给排水采暖工程造价为l432815元，2008年3月6日，富康公司根据房产公司的投标文件确定房产公司中标，并下发了中标通知，中标通知明确房产公司为中标人，中标价为1210万元，另外1至6号楼承包给唐山富康建筑工程有限公司。2008年3月8日，富康公司出具招投标情况报告，再次重申建筑面积l2000平方米，中标价1210万元，中标范围和内容为土建、安装，并明确了工期及质量标准。
2008年3月15日，房产公司、富康公司通过以上招、投标程序双方签订了建设工程施工合同，该合同分协议书、通用条款、专用条款三部分，协议书约定工程内容和范围是土建、水暖、电器工程，同时还对工程名称、地点、资金来源、工期、质量标准、合同价款及组成合同的文件等进行了规定。其中合同专用条款的第23.2条规定，合同采用固定价款承包方式；23.3条规定，双方约定合同价款的其他应调整因素包括：（1）依据图纸实际发生的建筑面积；（2）设计变更及工程洽商记录；（3）按中标价款施工中发生的设计变更，各种材料价格按现场实际发生的价格调整，执行2O03定额结算。24条规定，合同签订后10曰内发包人向承包人支付合同价款25％工程预付款，并在工程款付到25％时逐月扣回。26条规定：工程到正负零时支付合同价款5％，完成主体三层后支付工程款30％，主体完工支付30％，装修完成支付20％，验收完成后支付10％，其余5％为保修金。合同约定了发包人负责供应一定量的材料设备。合同中还对双方权利义务、双方应做工作、施工组织进度和工期、质量与验收、材料设备供应、工程变更等事项进行了约定。合同签订后，2008年3月15日房产公司开始施工，至2009年9月30日竣工验收，并已入住。房产公司开始施工后，富康公司又将原一标段6栋楼中的3号楼交给房产公司施工，未另行签订合同。
工程验收后，房产公司主张已将结算报告交给富康公司，但富康公司否认收到结算报告，至起诉止该工程没有进行结算，施工中富康公司已付给房产公司工程款l7113805.24元，其中包括甲方供应材料款和工程款。房产公司起诉后，房产公司、富康公司均申请对工程量及造价进行鉴定。原审法院委托中介机构进行了鉴定，但房产公司、富康公司对鉴定依据存在争议，房产公司认为应按合同进行鉴定：应依据合同约定，12000平方米建筑面积1210万元的固定价款，其余超出面积（包括三号楼）及洽商变更部分按2003定额进行结算；富康公司对鉴定的主要观点为：合同是约定了固定价款承包，但实际是可调价款合同，又因施工过程介于03、08定额实施之间，应按08定额结算，不应考虑合同约定，或中和03、08定额进行结算。鉴定机构按合同约定做出了工程造价鉴定报告，后又根据双方对工程量的核对多次对鉴定报告进行了修正，同时还按双方观点分别按合同及08定额做出两个鉴定结论，其中按合同约定及图纸范围做出的结论为：7、8号楼总工程价款为l8765062.57元，扣除甲方外包工程2286885.85元，富康公司应付工程款16478176.72元，3号楼按03定额计算总工程款6953335.42元，扣除甲方外包工程662467.81元，应付工程款6290872.61元。3号楼按施工节点综合按03、08定额计算图纸内工程款6297986.69元，因施工工艺变化调整及增减部分项目计369655.55元，扣除分包工程719264.67元外，应付工程款5948377.57元。以上工程款均包括土方工程。
富康公司认为施工中水电费均由其缴纳，其提交的水电费发票看，电费发票计l65265元，从发票上显示为4个电表的金额，而7-8号楼与1-2号楼曾经共用一个电表，对此房产公司、富康公司均不否认，但双方对l、2、7、8号楼合用电时间无法确认，l、2、7、8户号为100000019545，该户号电费发票2张，金额为16363元，另外有两个户号合并（100000019545、1003729410）的发票有l0张，显示金额69666元，两项合计86029元，其余电费发票户号看不出与7、8号楼有关，富康公司未提交银行汇款凭单；富康公司在宽城县电力局开户名称是富康公司项目部负责人徐新雷，房产公司提交电费银行汇款回单7张均系向徐新雷电费用户汇款计28000元，富康公司认可已收到房产公司缴纳电费6000元，共计34000元，该电费应从富康公司电费发票中扣除；水费收据6292元，其中标注7、8号楼的水费4708元，水表号03149，确系7、8号楼水表号，1-3号楼l584元水费，不能分清3号楼使用水费数额，可由房产公司承担1584元的三分之一为528元。
争议工程中富康公司外包工程包括：7、8号楼塑钢门窗、楼宇门、入户门、车库门、室外电揽；3号楼塑钢门窗、楼宇门、防盗门、车库门、水暖电、楼梯扶手、阳台、飘窗护栏、管道门、不锈钢室外铝合金装饰栏杆、空调栏杆、上人孔盖等，对以上外包工程房产公司、富康公司无争议。但对该工程中的土方工程富康公司提出应按外包工程在结算中扣除。经查太阳城小区l-8号楼的土方回填、倒运、级配砂石（以下简称土方工程）工程系由王旭章等承包施工，工程款均为每立方8元，施工时房产公司承包的3、7、8号楼土方工程与王旭章未签订合同，但完工后由房产公司与王旭章进行了结算，当时由房产公司法定代表人刘景志给付王旭章工程款（7、8号楼）221392元，由刘景志出具支款手续在富康公司支取100000元，3号楼土方款53300元，房产公司付20000元，其余由房产公司出具证明王旭章到富康公司支取，富康公司付给王旭章的土方款已在应付房产公司工程款中扣除。该案起诉后，富康公司找到王旭章，要求其补签合同，合同内容是太阳城公寓l-8号楼土方工程，合同价款是每立方8元，级配砂石每立方30元，付款方式是土方工程完工验收合格付款，协议显示签订时间是2008年3月1日，质证过程中，房产公司指出该合同系补签的，同时提交王旭章证明一份，证明内容为：太阳城公寓挖土方工程是我干的，但2008年未签订合同，2013年8月，富康公司李会计拿着打印好的合同找到我，要求我签字，当时我认为3、7、8号楼土方工程是我与房产公司结算的，所以对他们拿的合同工程内容中包括3、7、8号楼提出异议，但富康公司说谁给的钱都有票据，这样签没问题，所以我就签字了，富康公司承认合同是补签的。富康公司2014年8月又出具王旭章一份证明称：太阳城公寓3、7、8号楼土方回填、级配砂石工程是我承包的，承包方式，由富康公司承包，经施工方同意方可施工，结算方式及定价方式，有刘景志出单据、签字，我在开发公司结算（有票据）。鉴于王旭章出具相互矛盾证明，双方均要求王旭章到庭作证，经原审法院找到王旭章要求其到庭作证，但王旭章以没时间为由拒绝出庭，原审法院制作询问笔录一份，该份笔录主要证明以下事实：太阳城公寓l-8号楼土方工程都是他干的，但承包时富康公司负责人要求他就3、7、8号楼土方工程与刘景志协商，他找到刘景志商量，其同意由他做3、7、8号楼土方工程，工程结束后刘景志给他一部分工程款，一部分未结清，刘景志出具支款手续，他到富康房地产支取的剩余部分款项。经鉴定土方工程工程造价为：7、8号楼为388120.34元，3号楼为214955.23元。
富康公司反诉房产公司维修费用7、8号楼为454329.88元，其中：维修屋面防水费用161300元，2010-2011年维修补偿费用175991.88元，2012年维修补偿费用55425元，2013年维修补偿费用61613元。三号楼维修费用145054.65元，其中2010-2011年125102.82元，2012年11998.83元，2013年维修费用7953元。根据富康公司提交的维修费用证据看，关于7、8号楼屋面防水费用部分，系2011年3月5日富康公司出具的处理意见报告，监理方及质量监督站附上了意见。房产公司对以上费用不予认可，提出以下观点：l、2009年通过验收，并经过防水试验，验收结果合格，但富康公司在工程验收后又进行了房顶太阳能安装工程，因此导致屋面漏水的原因系安装太阳能所致，责任不应由房产公司承担；2、关于2010年至2011年维修费用175991.88元，大部分是富康公司自己与住户达成的协议，按照合同约定，出现问题应在第一时间通知施工方，但富康公司未尽通知义务，其自行处理不能证明费用发生在施工方进行保修的范围之内，也不能证明是实际发生的质量问题；3、2012年以后的维修费用已超过保修期，不应由施工方再进行保修，费用也不应由施工方承担。而且富康公司所出具的费用清单大部分看不出是与维修项目有关，只是富康公司自己在单据上注上系3、7、8号楼费用，不能作为证据使用。还有部分费用根本看不出是什么项目，系白条及无名单据。富康公司在案件审理一年以后才提起反诉，违反法定程序，法院不应进行审理。
原审法院根据富康公司的申请，对维修费用部分委托鉴定部门进行了维修费用的鉴定，但鉴定部门以维修资料无施工方签字，亦无维修工程的施工图纸及设计资料，无法采用定额计算等手段进行核实确认等理由未予鉴定。
合同约定质量保修期为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面为五年；装修工程两年；电器、给排水设备安装工程两年；供热与供暖系统为两个采暖期、供冷期；给排水设施道路等配套工程为两年，保修期自验收合格之日算起。
从富康公司提交的维修费用证据看，7、8号楼防水维修费用161300有防水处理方案、防水工程承包合同、工程预算、付款收据等证据证实，可以认定该笔费用确实存在，但工程验收合格后富康公司又进行了太阳能安装工程，而后在雨季出现楼房渗水情况，引起楼房渗水的原因不清，其他证实维修费用的证据大部分系富康公司未经过施工方同意就与业主签订的补偿协议，没有附出现质量问题的照片，也未附有修复施工方案，该部分维修费2010年至2011年9月底保修期内是55659元（签订补偿协议）；还有19971元协议补偿没有协议时间，不能证明是在保修期内进行的补偿；未标明维修事项的分摊维修费用12011元，还有一部分是不明用途的维修费用9595元，另外刷楼道涂料费用25346.88元，另有防水费用17064元，还有24200调建工险挂账预付款。2011年10月以后超过保质期的维修费用123738元。
3号楼2010-2011年的125102.82元维修费用中，有与住户协议的22750元，看不出维修项目分摊部分8147.5元，协议补偿l907元无时间，防水工程费用46450元，刷涂料l3648.32元，还有l2000元显示的是供干粉砂浆。2012-2013年维修费用l9951.83元。
房产公司向原审法院起诉请求判令富康公司按照合同支付剩余工程款9899723.9元及利息。
富康公司向原审法院反诉请求判令房产公司赔偿因质量问题造成的损失7、8号楼454329.88元，3号楼145054元。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，富康公司与房产公司所签建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，应确认合法有效，对双方当事人均有约束力，合同双方均应按合同履行各自的职责及义务，不予履行应承担相应的违约责任。双方所争议的太阳城公寓3、7、8号楼工程，于2009年9月30日通过验收后，富康公司就应根据房产公司出具的结算报告尽快审核结算并给付剩余工程款，至今不予给付属违约行为，因此房产公司给付工程款的诉讼请求应予支持。
关于富康公司以合同约定的固定价款加03定额调整的结算方式不符合事实，约定固定价款只是工作人员的随意之举及施工过程中河北O8定额已颁布并开始实施，因此结算鉴定应按照08定额进行，不应考虑合同中约定的结算方式的观点。房产公司、富康公司所签定的施工合同是双方依据招、投标文件、施工图纸及工程预算等众多施工资料所签订的，是据以施工并对双方当事人产生法律约束力的文件，并已报送相关权力部门进行备案，双方当事人都应按合同履行自己的义务，发包方在合同履行完毕几年后再提出合同约定的结算方式不是自己的真实意思表示，系工作人员随意之举而不予认可，违背了诚信原则，不应得到支持。虽然08定额是在该争议工程开始施工后颁布实施的，但08定额并未规定在定额实施后，已开始施工的合同约定的结算方式必须废止，变更为08定额结算，而且所有建设工程结算均以双方当事人约定为第一结算依据（与备案合同不矛盾情况下），这种结算方式已成行规，且最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条一款明确规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款。因变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法、计价标准结算工程价款；因此富康公司请求该案使用08定额结算既无事实依据也无法律依据。太阳城公寓3号楼是在房产公司承包7、8号楼后富康公司又交给房产公司施工的，当时并未另行签订合同，双方当事人施工过程中也未对结算问题产生过争议，房产公司主张当时双方口头协商以7、8号楼合同为依据进行结算，对此虽然富康公司不予认可，但此主张更符合正常行为逻辑，正常情况下不可能出现对工程量出现重大变更而不进行协商，就进行无结算依据施工的违背常理现象，但因房产公司未能提供出3号楼签订合同依据，富康公司又不认可双方口头协商按7、8号楼合同约定的结算方式进行结算，可对3号楼按无合同的施工进行处理，按照实际施工节点根据03、08定额进行结算。
关于双方争议的土方工程，富康公司主张系分包工程，但并未提供与房产公司的洽商协议，土方工程的承包人王旭章虽然几次为房产公司、富康公司出具的证明事项比较含混，但在法院调查时比较明确的说明了其系征得房产公司法定代表人同意才干的土方工程，且工程款大部分为房产公司给付，小部分为持房产公司领款条至富康公司支取，如系富康公司分包工程，则不需要征得房产公司同意，且也不需房产公司给付工程款，因此应认定土方工程未进行分包。
综上，房产公司施工的7、8号楼工程总工程款为18765062.57元，扣除富康公司外包工程2286885.85元、代交电费86029元中应由房产公司承担的43014．5元减除房产公司缴纳的34000元为9014.5元、水费4708元，3号楼总工程款6297986.69元，加上因施工工艺变化调整及增减部分项目计369655.55元，扣除分包工程719264．67元、扣除应缴纳水费528元，为5947849．57元，3、7、8总计应付工程款22412303.79元，扣除已付工程款17113805.24元，富康公司应付房产公司工程款为5298498．55元。
关于维修费用的认定，应根据合同约定在保修期内先由施工方进行维修，施工方在接到通知七日内不予维修发包方才能委托他人修理，但发包方在该案审理期间未提供通知施工方进行维修的证据，且由他人维修及与住户的维修补偿协议没有必要的证据证实施工瑕疵的存在（瑕疵照片、维修方案及图纸），导致鉴定部门无法对维修费用做出正确的鉴定，但房产公司自认的3号楼防水、干粉砂浆、马金星补偿款计71950元及7、8号楼的调建工险挂账预付款24200元应在富康公司应付工程款中扣除；其余维修费无证据证实补偿及维修的真实性及补偿数额的合理性，且鉴定机构根据富康公司提交的证据及合同约定，认为出现需维修事项没有施工方签字，没有质量瑕疵具体描述及维修方案，因此无法对修复费用使用是否恰当进行鉴定，而法院亦无法只根据单方证据对应否给付、应给付多少维修费用进行认定，所以富康公司的反诉请求不能支持。
综上，原审法院经审判委员会讨论，判决：一、富康公司于判决生效后十日内给付房产公司工程款5298498.55元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算自2009年9月30日起至判决生效止，计算利息时在应付工程款中先减除96150元后再进行计算；二、驳回房产公司其他诉讼请求；三、房产公司给付富康公司维修费用96150元，在应付工程款中直接扣除；四、驳回富康公司其他诉讼请求。鉴定费ll0000元、一审案件受理费81030元、保全费5000元、反诉费3663元，由富康公司承担鉴定费80000元，案件受理费、保全费55000元，反诉费2663元，房产公司承担鉴定费30000元，案件受理费、保全费31030元，反诉费1000元。
本院二审经审理查明，根据承德北方会计师事务所有限责任公司鉴定结论和质询意见，太阳城公寓7、8号楼实际建筑面积为16506.32平米；依据河北省2003定额，考虑洽商变更和材料调差后，7、8号楼单价为1047.39元／平米；依据河北省2003定额和现场实际情况，7、8号楼固定价12000平米内的洽商变更工程价款为313424.36元，材料价格调差、甲供材保管费等合计1414571.98元，室外工程价款168569.92元，分包门窗配合费47967.86元，分包装饰栏杆配合费653.95元，扣减工程价款合计2286885.85元（含税率调整等372934.88元，分包门窗1598928.75元，分包装饰栏杆21798.25元，室外电缆293223.97元）。
本院二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为：2008年4月11日，富康公司与房产公司就太阳城公寓住宅小区二标段（7、8号楼）经招标、投标签订《建设工程施工合同》，该合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行。依据该《合同》、房产公司《投标函》和富康公司《宽城县太阳城公寓住宅小区一期二标段工程招标投标情况报告》记载，房产公司以固定价12100000元施工二标段12000平米的建筑面积。该《合同》专用条款第23.3条约定：“合同价款的其他调整因素：1、依据图纸，按实际发生的建筑面积；2、设计变更及工程洽商记录；3、按中标价款，施工中发生的设计变更及各种材料价格按现场实际发生的价格调整，执行2003定额结算”，庭审过程中，富康公司、房产公司对7、8号楼造价应由合同固定价款、超出面积价款、变更及洽商价款、材料价格调差等据实结算价款、合同增减项价款、扣除分包工程价款六部分组成并无异议。富康公司主张应按2008定额计算超出面积价款，但该主张与双方合同约定不符，本院不予支持。据此，依据承德北方会计师事务所有限责任公司鉴定结论和质询意见，7、8号楼应付工程款为16478176.72元（12100000元＋（4506.32×1047.39元）＋313424.36元＋1414571.98元＋168569.92元＋47967.86元＋653.95元-2286885.85元］。富康公司、房产公司就太阳城公寓住宅小区一标段3号楼工程无书面合同，但富康公司认可系房产公司施工。富康公司主张应参照一标段1、2、4、5、6号楼结算标准结算，房产公司主张应参照二标段7、8号楼结算标准结算。原审法院对该楼按照实际施工节点依据河北省2003、2008定额据实结算并无不当，3号楼应付工程款为5948377.57元（含土方），本院予以确认。根据原审法院对3、7、8号楼土方工程实际施工人王绪章询问笔录，王绪章认可其经过房产公司同意后施工土方工程，工程款亦由房产公司结算，未结清部分持房产公司开具的支款手续在富康公司支取。据此，3、7、8号楼土方工程应是由房产公司转包给王绪章施工，富康公司主张土方工程系其指定分包，本院不予支持。在工程保修期内，富康公司通知房产公司维修屋面漏水，房产公司以漏水非其原因造成为由拒绝维修。根据2011年3月5日宽城满族自治县建筑工程质量监督站、宽城满族自治县建设工程监理有限责任公司、富康公司《关于7#、8#楼屋面防水处理报告》认定，7、8号楼防水层存在施工质量问题。富康公司主张自行维修3、7、8号楼产生防水维修费用599383.88元（145054元＋454329.88元），因3、7、8号楼均系房产公司施工，虽无证据显示3号楼防水层亦存在施工质量问题，但漏水事实应与房产公司存在一定关联，故本院对富康公司的维修费主张酌定支持90%。原审判决认定富康公司已付工程款17113805.24元，代缴7、8号楼电费9014.5元、水费4708元，代缴3号楼水费528元，富康公司、房产公司对此并无异议，本院予以确认。据此，富康公司欠付工程款数额为4759053元（16478176.72元＋5948377.57-17113805.24元-9014.5元-4708元-528元-（599383.88×90%元）］，房产公司应按收到款项向富康公司开具工程发票。因富康公司、房产公司在《建设工程施工合同》中对不同施工项目约定的质量保修期限不等，双方又不能明确区分各施工项目对应的工程价款，故本院酌定工程验收合格2年后返还保修金。据此，就欠付工程款利息，富康公司应自2009年9月30日（工程验收之日）至2011年9月29日以3637725元［扣除质保金（16478176.72元＋5948377.57元）×5%=1121328元］为基数，自2011年9月30日起以4759053元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。富康公司主张的总承包企业管理费与本案非同一法律关系，不属本案审理范围，富康公司对原审保全裁定的异议，亦不属本案审理范围，应另行主张。富康公司主张的延期交工损失因未提起反诉，房产公司亦不认可，经调解未果，富康公司可另行主张。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持承德市中级人民法院（2012）承民初字第00074号民事判决第二项、第四项，撤销第一项、第三项；
二、唐山市富康房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付宽城满族自治县房产建筑安装工程有限公司工程款4759053元，并自2009年9月30日至2011年9月29日止以3637725元为基数，2011年9月30日起至本判决生效之日止以4759053元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。
原审案件受理费、保全费负担不变。二审案件受理费53663元，由唐山市富康房地产开发有限公司负担40000元，由宽城满族自治县房产建筑安装工程有限公司负担13663元。
本判决为终审判决。

审　判　长　吴　悦 代理审判员　王　芳 代理审判员　宣建新

书记员：申毅