宜昌高某某德众联合动物医院与宜昌开发区兴旺兽药经营部、浙江汇特动物药业有限公司产品责任纠纷一审民事判决书

原告：宜昌高某某德众联合动物医院，住所地宜昌市高某某深圳路2号。
经营者：唐琦。
委托诉讼代理人：周军华，湖北建和律师事务所律师。
被告：宜昌开发区兴旺兽药经营部，住所地宜昌开发区发展大道40号。
经营者：胡磊。
委托诉讼代理人：文竹君，女，该公司员工。
被告：浙江汇特动物药业有限公司，住所地衢州市柯城区双港开发区霞光路20号。
法定代表人：蒋连斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹帅，男，该公司员工。

原告宜昌高某某德众联合动物医院（以下简称德众动物医院）诉被告宜昌开发区兴旺兽药经营部（以下简称兴旺兽药）、浙江汇特动物药业有限公司（以下简称汇特公司）产品责任纠纷一案，本院于2017年10月26日立案后，依法适用简易程序，于2017年11月27日公开开庭审理进行了审理。原告的委托诉讼代理人周军华，被告兴旺兽药的经营者胡磊、委托诉讼代理人文竹君，被告汇特公司的委托诉讼代理人曹帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告德众动物医院向本院提出如下诉讼请求：1、判令二被告向原告赔偿损失168500元；2、判令二被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年7月12日，当阳市岩屋庙村六组陈洢养的犬只身体异常（陈洢经营一家宠物繁殖场，名为仁义犬舍，未经工商业登记，主要饲养金毛、拉布拉多、哈士奇、萨摩耶等名犬的种犬），联系原告后于7月14日使用原告提供的三氮脒（商品名血虫净）药物注射，导致陈洢饲养的成年种犬死亡29只，后经宜昌市动物卫生监督所和当阳市畜牧兽医局认定，该注射用的三氮脒为假伪兽药，直接导致了犬只死亡。该注射用的三氮脒系原告2017年7月13日从被告兴旺兽药购买，标明的生产厂家为汇特公司。陈洢的犬只死亡导致其经济损失168500元，经陈洢与原告协商，于2017年7月29日，双方达成协议，原告当日赔付陈洢168500元。根据《产品质量法》第四十条的规定，原告赔偿后，属于生产者或销售者责任的，应由生产者和销售者承担连带赔偿责任。
原告提交证据如下：
证据一，犬舍经营者陈洢于2017年7月29日书写的犬只死亡经过，证明用药导致29只犬死亡的事实。
证据二，《先行垫付协议书》、犬只品种数量及价格清单、付款回单、收条，证明原告给陈洢垫付了168500元。
证据三，兽药清单，证明涉案药品是从兴旺兽药购买。
证据四，宜昌市动物卫生监督所行政处罚事先告知书、宜昌市动物卫生监督所查封（扣押）决定书、查封（扣押）财物清单、证据登记保存清单、宜昌市畜牧兽医局行政处罚决定书，证明涉案药品是假兽药。
证据五，药品的包装盒复印件，证明血虫净就是三氮脒，该药标注的生产企业就是汇特公司。
证据六，湖北省无害化处理收集单，证明共死亡犬只29只，有22只被无害化处理，另外7只是自行处理的。
证据七，证人陈某（犬舍员工）的出庭证言，证明犬只死亡的经过和赔偿金额。
被告兴旺兽药辩称：1、原告请求赔偿损失168500元于法无据，首先赔偿金额是原告与案外人达成的协议，不应对协议外的第三人产生约束力，其次赔偿金额缺乏事实依据；2、原告无法证明犬只死亡与使用该药品有直接联系，即使有联系，兴旺兽药也只是销售者，生产者是汇特公司，兴旺兽药不应承担责任；3、原告在没有对犬只进行检查的情况下作出部分犬只患有血虫病的结论，并将血虫净交给经营者自己使用；其次经营者给犬只私自用药，导致犬只死亡，故原告与犬舍经营者存在重大过失，应承担全部责任。
被告兴旺兽药提交了如下证据：
证据一，兽药的使用说明书，证明该药品对犬、猫使用时没有注明用量，因此非专业人士使用药品出现的损失应自行承担。
证据二，产品装箱单和送货单，证明兴旺兽药从汇特公司处购买三氮脒的事实。
证据三，兴旺兽药经营者胡磊和汇特公司法定代表人蒋连斌的通话录音，证明汇特公司是涉案药品的生产者。
证据四，网站截频和通话记录，证明汇特公司在网站上所留的“蒋总”的电话号码即为证据三中与胡磊通话的电话号码。
被告汇特公司辩称：我公司从2016年起生产的产品必须有二维码，涉案药品并没有二维码，不是我公司生产的产品。
在庭审质证时，兴旺兽药对原告提交的证据一、二的真实性有异议；对证据三、四、五的真实性无异议，但证据四中兽药即使过了生产批号，药品本身也没有问题；认为证据六中犬只死亡和用药已经隔了几天，不能证明是因用药导致的死亡；证据七不能证明用药和狗死亡的联系。汇特公司认为原告所举的证据都没有意见，但药品不是汇特公司生产的。原告对兴旺兽药提交的证据一的真实性无异议，但不能达到其证明目的；对其他证据均无异议。汇特公司对兴旺兽药提交的证据均有异议，认为药品不是其公司生产的。
经庭审质证，本院对当事人无异议的证据予以采信，对有争议的证据在裁判说理部分阐明采信与否的理由。
经审理查明，陈洢是当阳市一家宠物犬繁殖场的经营者。2017年7月12日，因部分宠物狗身体异常，陈洢联系德众动物医院前往犬舍进行检查治疗。7月13日，德众动物医院的工作人员采集了12只宠物狗的血液样本，并应陈洢的要求给陈洢提供给了两盒《注射用三氮脒》（商品名血虫净），该说明书功能主治第3项载明：“对犬、猫的巴贝斯虫引起的临床症状有显著疗效”，但对犬、猫的用法用量没有说明，德众动物医院的工作人员和陈洢对照使用说明书对用量进行了计算。7月13日晚上，德众动物医院通知陈洢所采集的血液中1、4、5、7号发现有巴贝斯虫感染（诉称血虫病），其他的没有发现。7月14日，为防止交叉感染，陈洢按德众动物医院告知的用量给宠物狗注射了血虫净。7月16日早上起，注射了血虫净的宠物狗陆续死亡，截止7月18日，共死亡22只，并由相关部门做了无害化处理。
2017年7月29日，陈洢与德众动物医院签订《先行垫付协议书》，德众动物医院当日赔偿陈洢损失168500元。
2017年8月23日，宜昌市动物卫生监督所作出行政处罚决定书，以德众动物医院使用的标称由“浙江汇特动物药业有限公司”生产的批号为20170202的“注射用三氮脒”兽用处方药是假兽药为由，对其罚款2万元。
另查明，德众动物医院提供给陈洢的“注射用三氮脒”系从兴旺兽药处购买。该药品系汇特公司所生产。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院审核确认的付（送）货单、产品装箱单、通话记录、注射用三氮脒使用说明书、行政处罚决定书、湖北省病死猪无害化处理收集单及当事人陈述等证据予以证实。

本院认为，本案的争议焦点为：涉案药品是否是汇特公司所生产；宠物犬繁殖场里的宠物狗死亡是否与涉案药品存在因果关系；被侵权人的财产损失如何认定？
一、关于涉案药品是否是汇特公司所生产。汇特公司以涉案药品上没有二维码为由否认其是药品生产者。兴旺兽药认为汇特公司是生产者，并提交了产品装箱单、快递送货单、汇特公司法定代表人蒋连斌与兴旺兽药工作人员胡克武的通话记录，通话记录中蒋连斌陈述“……一种可能性是我不承认，因为我没有打二维码……还有一种处理办法是，如果情况非常严重，我们就要承认这个事情，我的东西（药品）就是含量不合格，也不会造成死亡……”兴旺兽药提交的证据相互印证，本院对其真实性和证明目的予以采信。汇特公司质证称通话记录中的人员并非其公司工作人员，但汇特公司网站上预留的“蒋总”的电话号码与通话记录中蒋连斌的电话号码一致，该质证意见本院不予采信。故本院认定汇特公司是涉案药品的生产者。
二、关于宠物犬繁殖场里的宠物狗死亡是否与涉案药品存在因果关系？本院认为宠物犬繁殖场为治疗宠物狗的血虫病，使用了汇特公司生产的、兴旺兽药销售的“注射用三氮脒”，使用后，宠物狗死亡。该涉案药品已被宜昌市畜牧兽医局认定为假兽药，既然是假兽药，则超出了消费者在正常情况下对该药品安全性的期望，显然存在不合理的危险，案涉药品存在产品缺陷。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第六项规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；”本案中不论是作为生产者的汇特公司，还是作为销售者的兴旺兽药都没有就法律规定的免责事由提交证据，故本院只能作出对承担举证责任一方不利的推定，即推定宠物狗死亡是使用了有产品缺陷的“注射用三氮脒”所致。
三、关于被侵权人的财产损失。原告与宠物犬繁殖场陈洢签订的先行垫付协议和对犬只品种数量价格的确认清单，被告均持异议，原告主张赔偿了29只宠物狗的损失，但无害化处理收集单中记载的只有22只，还有7只并无证据证明，故原告主张损失为168500元的证据不足，本院不予采纳。但宠物狗死亡和原告支付赔偿款均为事实，故本院结合原告提供的损失情况，酌情认定被侵权人的损失为120000元。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。汇特公司依法应承担赔偿责任。本院认为在原告同时起诉生产者和销售者时，只有销售者存在过错时才应承担赔偿责任，本案中现无证据证明兴旺兽药存在过错，故原告要求兴旺兽药承担连带赔偿责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。宠物犬繁殖场的经营者没有兽医资质，私自给宠物狗注射药品，其自身也存在过错；原告作为专业的动物医院允许他人私自使用处方药品，亦存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故原告和宠物犬繁殖场应对其损失自担30%的责任，即汇特公司赔偿原告84000元。
综上，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告浙江汇特动物药业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告宜昌高某某德众联合动物医院损失84000元；
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
二、驳回原告宜昌高某某德众联合动物医院的其他诉讼请求。
案件受理费1835元（已减半，原告已预交），由被告浙江汇特动物药业有限公司负担1000元，原告宜昌高某某德众联合动物医院负担835元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员 刘青春

书记员： 钟飞