宜昌智某建设有限公司武汉分公司诉宜都鑫正置业有限公司装饰装修合同纠纷民事判决书

宜昌智某建设有限公司武汉分公司
刘道炎（湖北三立律师事务所）
范伟
宜都鑫正置业有限公司
李军（湖北长青律师事务所）

原告（反诉被告）宜昌智某建设有限公司武汉分公司，住所地武汉市硚口区中山大道287号民意广场1号楼22层8号。
代表人王其平，该分公司经理。
委托代理人刘道炎，湖北三立律师事务所律师。
委托代理人范伟，该公司员工。
被告（反诉原告）宜都鑫正置业有限公司，住所地宜都市姚家店镇莲花堰村。
法定代表人杜响亮，该公司董事长。
委托代理人李军，湖北长青律师事务所律师。
原告宜昌智某建设有限公司武汉分公司诉被告宜都鑫正置业有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2012年12月24日立案受理。2013年1月7日原告申请工程造价鉴定，2014年5月28日，鉴定人向本院出具造价鉴定意见书。根据鉴定意见，被告提出了反诉。本案依法由审判员冯其斌担任审判长，与审判员戢运梅、人民陪审员余红卫组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭进行了审理。原告代表人王其平及委托代理人刘道炎、范伟，被告委托代理人李军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告（反诉原告）辩称，1、因原告延误工期300多天，在另案中二审判决原告赔偿被告损失100万元，现该案正在再审中。2、本案的工程造价应以造价鉴定意见书为准。3、原告当庭增加第4项诉讼请求不符合法律规定。综上应驳回原告的诉讼请求。依据鉴定结论，判令被告向原告返还多支付的工程款17663.54元。
原告为证明其主张，结合本诉及反诉，向本院提出了如下证据:
1、装饰装修工程施工合同，拟证明双方合同约定被告将“小西湖酒店怡景阁装饰装修工程”交原告承包施工，工期110天，合同价款3736260.58元的事实。
2、原告作为施工单位制作的“小西湖花园酒店怡景阁装饰工程--Ⅰ标段结算书”，拟证明工程完工后，原告制作的竣工结算造价为3585970.71元，扣除甲（被告）供材817663.12元及已付工程款1720000元后，尚欠1048307.59元的事实。
3、被告出具的收据，拟证明被告收取了原告支付的履约保证金50000元的事实。
4、甲方付款明细，拟证明被告累计支付工程款1720000元的事实。
5、保洁证明，拟证明自2012年4月18日至2012年9月6日期间原告安排保洁人员进行99.5个工日的保洁的事实。
6、付款申请，拟证明原告进场后，要求被告按约定支付工程预付款的事实。
以上证据经质证，被告认为证1无异议。证2是原告单方作出的，应以鉴定意见为准。证3、4无异议。证5、6与本案无关。
被告结合其辩称和反诉主张，向本院提出了如下证据:
1、原告出具的工程竣工验收申请报告，拟证明原告在2012年9月10日才申请竣工验收，延误工期的责任在原告的事实。
2、汇款单明细，拟证明被告已支付工程款172万元的事实。
经质证，原告认为，证1属实，但是延误工期的责任不在原告。证2无异议。
2013年1月7日，原告向本院提出工程造价鉴定申请，被告以“原告至今未向被告提交竣工结算资料，不符合给付工程款条件”为由，不同意鉴定。本院将原告制作的竣工结算报告交被告，通知被告限期审核答复。2013年4月3日，被告向本院提交造价结算报告，被告审核的工程造价为1562987.45元。原、被告双方结算结果悬殊，本院通过司法鉴定程序委托中国建设银行股份有限公司三峡分行对“小西湖花园酒店怡景阁装饰工程Ⅰ标段（原告实际完工的工程）”进行造价鉴定。2014年5月28日，鉴定人向本院提交造价鉴定意见书，鉴定结论:工程造价1652336.46元。本院通知书鉴定人出庭作证并接受了双方当事人询问。
经质证，原告认为1、鉴定程序违法，只有吴方一人具有资质。2、工程量严重不实。3、未严格依照合同约定计价，套用陕西省的标准计算定额消耗量违反归属地计算原则。4、人工材料没有据实进行鉴定，该鉴定意见不应被采纳。
被告认为，鉴定意见客观、真实。原告当庭增加的诉讼请求已包含在鉴定意见书中，应以鉴定结论为准。
经原、被告双方举证、质证，本院认为，原告提交的证1、3、4被告无异议，本院予以采信。证2系原告单方作出的竣工结算，与被告作出的审核结算悬殊，与鉴定结论不符，本院不予采信。证5、6中涉及的工期延误责任在另案审理中认定，本案中不予评判。该证据与本案审理的工程造价结算纠纷无关，本院不予采信。
对被告提出的证据，原告对其真实性无异议。关于工期延误的责任在另案审理中认定，本案中不予评判。本院对被告提出证据予以采信。
对鉴定意见书，被告认为客观真实。原告认为该意见不具有真实性、合法性、不应被采纳。本院结合合同约定和鉴定过程，鉴定人资格在判决说理部分综合评定。
本院认为，原、被告签订的装饰装修合同合法有效，双方应按合同约定全面履行各自的义务。本案争议的焦点主要有以下两个问题:1、鉴定意见书应否采信。2、被告未将墙纸、淋浴房等项目交付原告施工是否构成违约。
关于第一个问题，因原告送审的工程结算造价与被告审核的工程结算造价相差较大，且施工中设计变更较大。根据原告申请，本院通过司法鉴定程序委托中国建设银行股份有限公司三峡分行对涉案工程原告实际完工的工程部分进行造价鉴定。鉴定单位和参与鉴定的人员胡早枝、吴方、陶涛、曹晖具有法定资质。鉴定人主体合法。根据鉴定人的要求，本院通知双方限期提交鉴定材料，鉴定人出具造价鉴定意见书（1稿）后，组织双方就争议部分进行了协商和答复。对工程量争议组织双方进行了现场复核，并形成了“经三方现场测量，以上数据属实。其余工程量相差不大。按审核工程量计算”的一致意见。对工程单价争议，按照鉴定人的要求，本院通知双方限期与鉴定人核对单价，原告未按通知的期限核对单价。期限届满后，鉴定人向本院出具了正式的鉴定意见书，鉴定过程和程序合法。原告未按鉴定人通知的期限提交资料和核对单价，应自行承担不利后果。关于计价方式，合同约定:工程的计量规则和计价方法以《陕西省建设工程量清单计价规则》及相关规定为准。本合同采用固定综合单价合同。综合单价包括的范围:除设计变更、现场鉴证、工程量清单误差以外的所有风险。对综合单价风险范围内的工程项目执行固定综合单价，对设计变更、现场鉴证等风险范围外的项目，鉴定人按投标水平调整单价符合合同约定。在合同已约定计价标准的情况下，原告主张适用工程归属地原则计价的理由不能成立。综上，本院对签订意见书予以采信。
关于第二个问题，原告诉称被告将合同约定的墙纸、淋浴房、地毯、卫生间等利润高的项目自己施工，未交付原告施工，应承担违约责任。本院认为，合同补充条款约定，发包人因故缩小或增加承包人的承包范围或减少或增加工程量时，承包人必须配合、不得要求额外补偿。因此，被告的上述行为不构成违约，原告要求被告承担违约责任的理由，本院不予支持。
经鉴定，原告承包施工的宜都市小西湖花园酒店怡景阁装饰工程Ⅰ标段实际完工的工程部分造价为1652336.46元。冲抵已领取的工程款1720000元及履约保证金50000元后，原告还应退还被告工程款17663.54元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条  、第一百零九条  ，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条  ，最高人民法院《关于民事诉讼证据的意见规定》第二十九条之规定，判决如下:
一、驳回原告（反诉被告）宜昌智某建设有限公司武汉分公司的诉讼请求。
二、原告（反诉被告）宜昌智某建设有限公司武汉分公司返还被告（反诉原告）宜都鑫正置业有限公司超付的工程款17663.54元，于本判决生效后10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉诉讼费20035元，反诉诉讼费225元，合计20260元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状三份，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

本院认为，原、被告签订的装饰装修合同合法有效，双方应按合同约定全面履行各自的义务。本案争议的焦点主要有以下两个问题:1、鉴定意见书应否采信。2、被告未将墙纸、淋浴房等项目交付原告施工是否构成违约。
关于第一个问题，因原告送审的工程结算造价与被告审核的工程结算造价相差较大，且施工中设计变更较大。根据原告申请，本院通过司法鉴定程序委托中国建设银行股份有限公司三峡分行对涉案工程原告实际完工的工程部分进行造价鉴定。鉴定单位和参与鉴定的人员胡早枝、吴方、陶涛、曹晖具有法定资质。鉴定人主体合法。根据鉴定人的要求，本院通知双方限期提交鉴定材料，鉴定人出具造价鉴定意见书（1稿）后，组织双方就争议部分进行了协商和答复。对工程量争议组织双方进行了现场复核，并形成了“经三方现场测量，以上数据属实。其余工程量相差不大。按审核工程量计算”的一致意见。对工程单价争议，按照鉴定人的要求，本院通知双方限期与鉴定人核对单价，原告未按通知的期限核对单价。期限届满后，鉴定人向本院出具了正式的鉴定意见书，鉴定过程和程序合法。原告未按鉴定人通知的期限提交资料和核对单价，应自行承担不利后果。关于计价方式，合同约定:工程的计量规则和计价方法以《陕西省建设工程量清单计价规则》及相关规定为准。本合同采用固定综合单价合同。综合单价包括的范围:除设计变更、现场鉴证、工程量清单误差以外的所有风险。对综合单价风险范围内的工程项目执行固定综合单价，对设计变更、现场鉴证等风险范围外的项目，鉴定人按投标水平调整单价符合合同约定。在合同已约定计价标准的情况下，原告主张适用工程归属地原则计价的理由不能成立。综上，本院对签订意见书予以采信。
关于第二个问题，原告诉称被告将合同约定的墙纸、淋浴房、地毯、卫生间等利润高的项目自己施工，未交付原告施工，应承担违约责任。本院认为，合同补充条款约定，发包人因故缩小或增加承包人的承包范围或减少或增加工程量时，承包人必须配合、不得要求额外补偿。因此，被告的上述行为不构成违约，原告要求被告承担违约责任的理由，本院不予支持。
经鉴定，原告承包施工的宜都市小西湖花园酒店怡景阁装饰工程Ⅰ标段实际完工的工程部分造价为1652336.46元。冲抵已领取的工程款1720000元及履约保证金50000元后，原告还应退还被告工程款17663.54元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条  、第一百零九条  ，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条  ，最高人民法院《关于民事诉讼证据的意见规定》第二十九条之规定，判决如下:

一、驳回原告（反诉被告）宜昌智某建设有限公司武汉分公司的诉讼请求。
二、原告（反诉被告）宜昌智某建设有限公司武汉分公司返还被告（反诉原告）宜都鑫正置业有限公司超付的工程款17663.54元，于本判决生效后10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉诉讼费20035元，反诉诉讼费225元，合计20260元，由原告负担。

审判长：冯其斌
审判员：戢运梅
审判员：余红卫

书记员：王姝丹