宜昌市伍家岗区彩林木材经营部与长信建设有限公司、吴卫国买卖合同纠纷一审民事判决书

原告：宜昌市伍家岗区彩林木材经营部，住所地宜昌市伍临路47-13号，统一社会信用代码92420503MA4B2ULJ6A（1-1）。
经营者：陈彩玲，女，1969年1月15日出生，汉族，湖北省宜昌市人，住宜昌市伍家岗区，
委托诉讼代理人：李秋月，湖北诚业律师事务所律师。
被告：长信建设有限公司，住所地宜昌市夷陵区平云二路29号，统一社会信用代码914205061826104666。
法定代表人：万小明，系公司经理。
委托诉讼代理人：王群，湖北群晖律师事务所律师。
被告：吴卫国，男，1968年12月18日出生，汉族，户籍地松滋市，现住宜昌市，

原告宜昌市伍家岗区彩林木材经营部（以下简称“原告”）与被告长信建设有限公司（以下简称“长信公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月30日作出（2018）鄂0581民初24号民事判决,长信公司不服该判决，上诉至宜昌市中级人民法院，宜昌市中级人民法院于2018年6月29日裁定将该案发回本院重审。本院在重审中依法追加吴卫国为被告，并另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告代理人李秋月、被告长信公司代理人王群到庭参加诉讼。被告吴卫国经本院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，本院依法缺席审理并作出判决。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带支付购货款788506元；2、以上款项从2014年6月16日起至该款项付清之日止按银行贷款年利率4.75%计算滞留金；3、本案一审和重审的诉讼费由被告承担。事实与理由：长信公司系位于宜都市长江大道50号的宜都雅斯国际广场7#8#楼工程的施工承包单位，并安排吴卫国为工地现场管理代表及管理责任人。因工地施工需要模板及木方等木材，双方遂于2013年6月7日签订购销合同，原告依合同多次向长信公司承包的工地供应木材。截至起诉之日，长信公司尚欠原告货款788506元。合同约定的违约条款是逾期三个月后按照每月3%计算滞留金。
原告向本院提交了以下证据：
1、营业执照一份，经营者身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格。原告并不是2014年3月注册成立，而是在多年以前就已经成立，之前名称是“宜昌市彩林木材经营部”，2014年3月变更为“宜昌市伍家岗区彩林木材经营部”。
2、施工许可证复印件一份，证明雅斯广场7#8#楼项目施工单位是长信公司。
3、法人代表授权委托书复印件一份，证明长信公司承建后委托吴卫国作为项目负责人。
4、工程项目承包经营管理责任书及劳动用工承诺书复印件一份，证明项目现场管理代表、管理责任人都是吴卫国。
5、购销合同一份，证明吴卫国以长信公司名义与原告签订买卖合同，并且约定了支付期限及违约责任，虽然合同没有加盖长信公司公章，但是结合证据2.3.4看，吴卫国是长信公司委托的施工代表，原告有理由相信吴卫国签订买卖合同后果应当由长信公司承担，符合表见代理的特征。
6、竣工验收报告一份，证明竣工验收时间是2015年5月8日，应该以竣工验收的时间确定诉讼时效时间。
7、吴卫国于2016年1月18日给原告出具的承诺书一份，证明原告在向吴卫国主张权利，下欠的金额为788000元。
8、送货单18份（2013年7月7日至2014年3月15日），证明签订合同后原告履行供货义务，将木材送至雅斯国际广场，货款金额为788506元。
9、周友华、陈汉玲证明各一份，证明两位货物运输司机在2013年至2014年期间多次帮原告送模板到宜都雅斯国际的工地上。
长信公司辩称：一、原告与吴卫国签订的购销合同是虚假的。1、长信公司将宜都雅斯国际7#8#楼转包给吴卫国后，吴卫国又以长信公司名义将7#8#楼劳务及周转材料分包给了孙震，原告出卖的模板（属于周转材料）是由孙震负责。即使要与原告产生模板买卖，也应当是孙震而非吴卫国。2、2013年6月7日原告与吴卫国签订购销合同时，原告经营部还没有在工商部门注册登记，其注册成立的时间为2014年3月14日，但购销合同中加盖了原告的印章，从以上事实可以看出购销合同是虚假的。二、吴卫国在购销合同上签名，并未加盖长信公司或者项目部印章，其行为不属于表见代理。最高人民法院（2009）40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，合同法第四十九条规定的表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。合同相对人主张表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有代理权的客观表象形式要素，而且善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，吴卫国以自己名义与原告签订合同，并没有加盖长信公司公章或者项目部章，不具备表见代理的外观表象。故应驳回要求长信公司承担付款责任的诉讼请求。
长信公司向本院提交了以下证据：
1.2015年9月8日吴卫国给长信公司出具的宜都雅斯项目部欠款明细表一份，证明2015年9月8日前，项目部所有欠款在长信公司均有登记，明细表上共24笔，金额是3133186元，但是没有原告主张的这一笔，除了原告外，也没有其他任何第三方向长信公司主张欠款，所以长信公司一直认为这笔债务是虚假的，长信公司对这份明细表中的所有欠款均已兑现，其中第五笔、第十九笔在宜都法院起诉过。
2.证据一中提到的第五笔、第十九笔在宜都法院起诉的二套诉讼材料及民事判决书，证明2015年9月8日的明细表是真实的，该两笔业务双方签订合同均加盖有项目部印章，其实该工程实施过程中所有对外签署的合同均加盖了项目部印章，而本案中购销合同没有项目部印章，只能证明原告与吴卫国签订购销合同时，项目部印章已被长信公司收回，从这方面看，也证明该购销合同是虚假的。
3.2015年12月17日吴卫国给长信公司出具的关于宜都雅斯国际7#8#楼工程债务的证明一份，证明再次确认下欠款项为3133186元，吴卫国在这份证据中陈述除了7#8#楼之外，其还有其他在建项目，并承诺如有其他欠款由他自己负责，从而证明原告的材料款不在下欠款项范围内。
4.2017年6月14日长信公司与吴卫国签订的宜都雅斯国际项目工程款决算书，证明在本决算书之后，吴卫国在该项目再没有结余的款项，该结算书仍然没有原告的材料款登记。
5.2016年10月25日、2017年6月14日领款单、银行电子回单复印件，证明吴卫国在长信公司领款500000元、138713元的事实，在2017年6月14日吴卫国最后一次领款的时候，原告从没有向长信公司主张过权利。
证据4.5结合原告举证的项目管理责任书、决算书可以证明长信公司与吴卫国之间的法律关系，即建设施工合同转包，吴卫国系实际施工人。
6.2013年4月28日吴卫国以长信公司的名义与孙震签订的《土建工程施工劳务加周转材料承包合同》，证明将劳务及周转材料分包给了孙震，模板属于周转材料，即使该工地需要模板，也是孙震与原告签订购销合同，故2013年6月7日不可能是吴卫国与原告签订购销合同。
7.（2015）鄂汉阳民三初字第00155号民事判决书、（2016）鄂01民终4280号民事判决书，为同一案件，认定事实一致。其中在00155号判决书第7页另查明中的陈述，认定了证据6中承包合同的真实性，认可该项目前期施工人为孙震，长信虽然败诉，是因为与卖方签订的租赁合同加盖了项目部印章。
8、（2014）鄂宜都民初字第01574号民事判决书，第6页认定了证据6中合同的真实性，第7页认定了与孙震解除合同的时间为2014年8月，证据7和证据8的三份判决书足以证明即使与原告产生业务往来，只能是孙震，不可能是吴卫国。
9、（2015）鄂宜都民初字第02079号民事判决书，该案原告为邹先靓，被告是长信公司与吴卫国，该案与本案极其相似，而判决的结果是长信公司不承担责任，承担责任的是吴卫国，应可以对本案起到参考作用。
吴卫国未向本院提交书面答辩状及证据，2018年9月21日本院收到吴卫国邮寄的手写信件,吴卫国在信件中陈述：2013年我从长信公司包了雅斯7#8#楼后，就大清包给孙震，孙震做劳务和周转材料。工程搞了几个月后，资金链断了。工人、材料商到工地闹事，又打现场管理人员，劳动监察几个单位又介入，当时压力很大。后来原告就找到我，说向孙震供了货，要我继续负责，我当时就说了，他们要找孙震，与我无关。原告与孙震是签了合同的，供了多少材料我也一概不知，但他们都逼我，没办法我就在合同上签字了，签字的时间我也记不清了，后补的。原告要我加盖项目部印章，我坚决没搞，当时项目部印章还在我手上，我从来不认为原告材料款应该由我负责，再说我也不知道多少材料款，是我经手的合同，我都加盖了项目章，不是我经手的一律没盖，当时孙震还没有完全退出这工地，我还想万一不行，也能扣下孙震的钱来支付这些人的账，结果孙震跑了，工程也亏的一塌糊涂。在2016年春节前原告几个月找到我家，要求我写个欠条，我当时不愿意写，还是要求他们找孙震，他们说找不到就找我，说写了也不要我负责，他们继续找孙震，找不到再说。写欠条的时候我说怎么这么多数额，他们说写后与孙震去对账，孙震给了的，后头减出来就行。我当时就按照原告的意思写了个条子。现在我晓得此事，我说几点：1、原告还是找孙震对账，究竟有多少材料款是用在7#8#楼，当时我和孙震都有几个工地，管理不到位，材料也是扯来扯去。2、该我负责我就付，我也去找孙震。

本院组织双方进行了证据交换和质证。本院对证据认证如下：（一）原告提交的证据1、2、3、4、6，长信公司对真实性无异议，本院予以采信。证据5和证据8，关于购销合同的真实性，从合同内容来看，购货方名称是“长信建设宜都雅斯国际广场7#8#楼项目部”，合同签订的时间是在宜都雅斯国际广场7#8#楼施工期间，购货方代表处签字的是吴卫国，吴卫国并未否认其在合同上签字，合同中指定的收料员姚元、孙庆也确实是7#8#楼工地的收料员，证据8送货单中的收货人也是姚元、孙庆，证据5购销合同和证据8送货单能够相互印证，本院对证据5和证据8的真实性予以采信。证据7，关于承诺书，吴卫国承认是其本人所写，吴卫国作为完全民事行为能力人，对自己的行为产生的后果应有足够的认知，吴卫国主张其出具承诺书的行为并非自愿，但其未向本院提交相应证据证明承诺书系受胁迫所写，也未出庭接受询问，庭后联系吴卫国核实情况其一直未露面，本院对承诺书的真实性予以采信。证据9证人应出庭接受质询，该份证据不符合证据形式要件，本院不予采信。（二）长信公司提交的证据1欠款明细表系两被告间的结算，真实性本院予以采信，但不能仅以表中没有原告主张的款项就否认其债权的真实性，对证明目的本院不予采信。证据2与本案无关联性，本院不予采信。证据3，证明中“有些欠条内容是债主所迫写的，内容并不真实，与长信建设有限公司及宜都雅斯国际7#8#楼项目部无关”，“有些欠条”指向并不明确，且该证明时间早于吴卫国出具承诺书的时间，不能依此否认原告主张的债权的真实性。证据4、5系两被告间关于雅斯国际7#8#楼工程的结算单据，真实性、合法性、关联性本院予以采信。证据6承包合同的真实性本院予以采信，但不能以该合同否认购销合同的真实性。证据7、8、9的真实性本院予以采信，证明目的本院不予采信。（三）吴卫国的手写材料，经原告经营者以及长信公司代理人质证，本院认为吴卫国的陈述有部分是属实的，在审理查明中予以阐述。
本院经审理认定事实如下：2013年，长信公司中标承建宜都雅斯国际广场7#8#楼工程项目，2013年5月11日，长信公司与吴卫国签订《工程项目承包经营管理责任书》，合同约定甲方为长信公司，乙方为吴卫国。合同第一条工程内容约定，乙方的承包方式为：包工、包料、包机械、包工具、包质量、包工期、包安全、包文明施工及管理责任，并承担本工程施工过程中一切费用（包括但不限于试化验、质安检查、资料整理、招待等费用）及涉及本工程的一切风险，承担工程涉及的一切政府税费。乙方对该所承包的工程实行独立核算、自负盈亏。合同第二条约定了乙方项目承包管理责任人为吴卫国，项目承包管理责任人委派的现场管理代表为吴卫国，甲方管理代表为秦长坤。关于材料设备管理约定了本工程的所有材料原则上由乙方直接采购，建设单位指定供应的除外。关于工程结算，约定本工程竣工交验和办理完决算手续后，并收回全部工程款，在乙方上报审批手续后（主要为乙方需承诺已还清与本工程有关的对外全部债务，已发清全部管理人员及工人工资，并交清上交甲方管理费，承担应承担的税费后），将剩余工程款拨付给乙方。乙方应按约支付材料款、设备款，甲方有权从乙方工程款中扣除该等款项直接支付给材料、设备供应商。同时，吴卫国向长信公司出具劳动用工承诺书，对于承包的宜都雅斯国际广场7#8#楼工程在用工、购买社会保险、发放工资等事项上作出承诺。
2013年4月28日，甲方吴卫国与乙方孙震（案外人）签订了一份《土建工程施工劳务加周转材料承包合同》，约定甲方根据承接工程的需要，同意把“宜都市雅斯国际广场7号、8号楼”工程采取劳务加周转材料承包的方式给乙方施工，约定了合同价款、承包方式、工期等事项，长信公司在合同上盖章。合同签订后，孙震开始向原告购买模板、木方，用于7#8#楼工程建设，双方前期未签订买卖合同，采取现金交易形式。原告供货一段时间后，因孙震提出想赊购材料，原告遂提出要求与项目部签订书面合同才同意赊购。
2013年6月7日，原告与吴卫国签订了一份《购销合同》，合同约定甲方（购货方）为长信建设宜都雅斯广场7#8#楼项目部，乙方为宜昌市彩林木材经营部，甲方因建筑需要，向乙方购买模板、木方，约定了材料的名称、规格、单价、数量等，关于付款方式：1、甲方支付定金20000元；2、甲方每月按工程进度支付所欠货款的60%；3、工程完工后七个工作日内付清余款；4、若甲方不能按期付款，则从货到甲方工地之日起三个月后开始按每月3%计算滞留金，至付清全部货款为止。约定甲方指定姚元、孙庆为收料员。合同上未加盖长信公司印章，也未加盖7#8#楼项目部印章。合同签订以后，原告将模板、木方送至宜都雅斯国际广场7#8#楼工地，由材料员姚元、孙庆在送货单上签收。原告提交了截至2014年3月15日的供货单据18张，总货款金额为788506元。
2015年5月8日，宜都雅斯国际广场7#8#楼项目竣工验收。2015年9月8日，长信公司与吴卫国就宜都雅斯国际广场7#8#楼项目部欠款进行对账，制作明细表，欠款类别为材料款、工人工资等，欠款金额为3133816元，吴卫国委托长信公司代为付款。2015年12月17日，吴卫国出具了一份《关于宜都雅斯国际7#8#楼工程债务的证明》，主要内容为：2015年9月8日，本人与长信建设有限公司对宜都雅斯国际7#8#楼工程对外欠款进行了核对，该项目共计对外欠款3133816.00元。因本人除上述项目以外还有多个在建项目，该附表以外的任何债务和欠条均由我个人承担，有些欠条内容是债主所迫写的，内容并不真实，与长信建设有限公司及宜都雅斯国际7#8#楼项目部无关。
原告因无法联系到孙震，遂找吴卫国主张货款，2016年1月18日，吴卫国向原告出具承诺书一份，内容为：“长信建设有限公司宜都雅斯国际广场项目部欠宜昌市彩林木材经营部木方、模板款共计78.8万元，大写：柒拾捌万捌仟元整，在湖北大地基有限公司退给雅斯国际广场项目质保金后一次性付清”。承诺书上未加盖长信公司印章，也未加盖项目部印章。2016年10月25日，吴卫国领取了宜都雅斯国际广场7#8#楼质保金500000元，其后未向原告支付货款。
2017年6月14日，长信公司与吴卫国就宜都雅斯国际广场7#8#楼工程项目进行了决算，宜都雅斯国际项目决算总额2924万元，已支付工程款2872.928632万元，包含甲方已抵扣的质保金，待支付项目（律师费、劳务费、钢材加工费、水泥货款）共计37.2万元，待支付项目由甲方直接支付给收款人，剩余工程款13.871368万元由吴卫国指定支付至吴卫国妻子账户。
原告系个体工商户，2014年3月14日在宜昌市工商行政管理局伍家分局伍家岗工商所注册登记，登记名称是“宜昌市伍家岗区彩林木材经营部”。在本案纠纷发生前以及原告注册登记以前，对外发生业务使用的印章是“宜昌市彩林木材经营部”。
上述事实，有双方提交的证据及庭审陈述在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷，买卖合同是出卖人转移标的物于买受人，买受人支付价款的合同。本案的争议焦点为：1、2013年6月7日《购销合同》是否已实际履行；2、原告主张的788506元货款以及滞留金能否得到支持；3、应由谁承担付款责任。
关于2013年6月7日《购销合同》是否已实际履行的问题。
首先，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。本案中，从原告提供的证据、吴卫国提交的手写材料来看，长信公司中标雅斯7#8#楼工程后，由吴卫国实际承包，长信公司只收取管理费。吴卫国将该工程的劳务和周转材料分包给案外人孙震后，原告前期是与孙震之间发生供销往来，而吴卫国作为实际承包人，知晓原告给孙震供货的事实，并在购销合同上签了字。送货单上的收货人姚元、孙庆也是购销合同中指定的收料员。彩林木材已完成了自己的举证责任，二被告若抗辩合同不真实或未实际履行，应进一步提供证据加以证明，但二被告均未提交充分的证据。原告的经营性质是个体工商户，按照法律规定，由经营者陈彩玲承担经营责任，陈彩玲即代表原告，购销合同上有陈彩玲本人的签名。关于原告印章的问题本院在审理查明中已有阐述，故对长信公司虚假合同的抗辩意见本院不予采信，本院认定《购销合同》已实际履行。
关于原告主张的788506元货款以及滞留金能否得到支持的问题。买卖合同的一方交付货物后，相对方应按合同约定支付价款。原告提交的18张送货单上的货款总额为788506元，吴卫国出具的承诺书上欠付金额是“78.8万元”，应视为双方对欠付货款的重新确认，应以承诺书上数额为准。吴卫国陈述不清楚孙震经手的货款具体有多少、还欠多少，但吴卫国出具了承诺书，视为对欠付78.8万元货款的认可。吴卫国陈述其出具承诺书非自愿，但未提交证据证明，亦未行使撤销权撤销其承诺，本院对此陈述意见不予认可。长信公司抗辩姚元、孙庆签收的送货单都已经结算清楚了，但未向本院提交相应的证据。故本院对欠付货款金额认定为78.8万元。关于滞留金，合同约定3%月过高，原告自愿调整为按银行贷款年利率4.75%计算，不违反法律规定，本院予以准许。
关于应由谁承担付款责任的问题。本案系买卖合同纠纷，应由买卖合同的相对方承担付款责任。（一）《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，合同法第四十九条规定的表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有代理权的客观表象形式要素，而且善意且无过失地相信行为人有代理权。认定表见代理，应当具备以下条件：一是行为人没有代理权；二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是相对人主观上须为善意且无过失；四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。本案中，虽然《购销合同》上购货方写的是长信建设宜都雅斯广场7#8#楼项目部，但签字确认的是吴卫国个人，合同上并未加盖长信公司印章，也未加盖项目部印章。根据原告经营者对签订合同过程的陈述，吴卫国并未出具能够代替长信公司签订买卖合同的授权委托书，原告提交的法人代表授权委托书内容仅为参与投标，合同签订后原告在供货期间也未要求长信公司补盖印章。根据以上事实，本院认为原告在签订合同时未能尽到审慎注意义务，是有过失的，不符合表见代理的条件。（二）根据原告提交的证据以及其经营者的陈述，原告在签订购销合同时知晓长信公司是承包单位，吴卫国是实际承包人。原告供货期间是在2013年4月至2014年3月，原告完成供货后，直至2016年1月才要求吴卫国出具欠款承诺，且原告也未提供任何证据证明在本案起诉前曾向长信公司主张过权利，这与原告陈述的“认为吴卫国就是代表长信公司”的意见不符。（三）本案长信公司系借资质收取管理费，在长信公司与吴卫国的合同中约定了要在吴卫国支付完工程对外所涉债务后将剩余工程款支付给吴卫国，期间长信公司也代替吴卫国偿还了313万余元的材料款，吴卫国在出具承诺书后未告知长信公司本案材料款的存在，与长信公司办理了最终结算，仍领取了质保金和剩余工程款，结算中未涉及原告主张的材料款。在此情况下，再由长信公司承担责任不符合诚实信用和公平原则。综上所述，本院认为，无论是签订《购销合同》还是出具欠款承诺书，均是吴卫国的个人行为，应由吴卫国承担付款责任。吴卫国承担责任后，可根据与孙震之间的合同关系另行主张权利。被告吴卫国经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，由其承担不利后果。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告吴卫国于本判决生效之日起十五日内向原告宜昌市伍家岗区彩林木材经营部支付货款788000元，并自2014年6月16日起按照年利率4.75%计算滞留金至实际付清之日止；
二、驳回原告宜昌市伍家岗区彩林木材经营部的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费14596元，由被告吴卫国负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判长 冯其斌
审判员 王伟
审判员 贾琪

书记员： 方茜