宋爱华、咸宁市兴业人力资源服务中心劳动争议二审民事判决书

宋爱华
刘超（广东德纳（武汉）律师事务所）
咸宁市兴业人力资源服务中心
潘蓓
中国石化销售有限公司湖北咸宁石油分公司
刘昕（湖北佳成律师事务所）

上诉人（原审原告）:宋爱华，女，1973年9月25日出生，汉族，住赤壁市。
委托诉讼代理人:刘超，广东德纳（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:咸宁市兴业人力资源服务中心，住所地咸宁市温泉长安大道286-3号。
法定代表人:刘靖，该服务中心总经理。
委托诉讼代理人:潘蓓，女，该服务中心工作人员。
被上诉人（原审被告）:中国石化销售有限公司湖北咸宁石油分公司，住所地咸宁市长安大道159号。
主要负责人:杜安全，该公司经理。
委托诉讼代理人:刘昕，湖北佳成律师事务所律师。
上诉人宋爱华因与被上诉人咸宁市兴业人力资源服务中心（以下简称兴业人资中心）、中国石化销售有限公司湖北咸宁石油分公司（以下简称中石化咸宁分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院〔2015〕鄂赤壁民初字第1823号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2016年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
宋爱华上诉请求:撤销一审判决，改判由兴业人资中心向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿金21230元，支付违法解除劳动关系的经济赔偿金36670元，支付加班费373015.76元，支付法定节假日安排劳动少支付的工资报酬27584.36元。
由中石化咸宁分公司对上述诉讼请求承担连带责任。
事实与理由:一审判决没有全面审查本案证据，认定事实错误。
1.中石化咸宁分公司与兴业人资中心均不能证明上诉人有严重违反规章制度的行为。
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。
中石化咸宁分公司与兴业人资中心提供的视频资料不能证明上诉人于2015年4月14日9时18分有用户卡套现的违规行为，一审判决认定2015年4月15日上诉人利用用户卡套现与事实不符，对上诉人所持的卡是员工卡还是会员卡没有区分确认，认定上诉人有以用户卡套现的违规行为错误。
解除劳动合同没有事先通知工会，规章制度的制定没有经过民主程序，解除劳动合同程序违法，应当支付赔偿金。
上诉人于2015年5月22日收到中石化咸宁分公司《关于退回劳务派遣工宋爱华的函》到兴业人资中心办理失业保险手续，该中心向上诉人出具《解除劳动合同通知书》，不符合用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会的规定。
对此，劳动者以单位违法解除劳动合同为由请求支付赔偿金的，人民法院应予以支持。
2.用人单位通过民主程序制定的规章制度，且不违反国家法律、行政法规及政策规定，并向劳动者予以公示，可作为人民法院审理劳动争议案件的依据，对此，中石化咸宁分公司与兴业人资中心没有提供制定相关规章制度的证据，一审法院将内部文件作为规章制度予以确认错误。
加油卡套现行为没有达到严重违反规章制度的程度。
根据中石化咸宁分公司禁令的规定，出现违反禁令的行为，解除劳动合同或者辞退的通报中上诉人被辞退，而对赤壁公司天发站贺凯文却采取通报批评与罚款，变通执行禁令，那么加油卡套现行为则不属于严重违反规章制度的行为。
3.上诉人提交了在中石化咸宁分公司工作期间加班和法定节假日被安排劳动的证据即加油站交接班表、加油站班组保险柜存款记录表均可证明，上诉人实行24小时工作，再休息24小时的倒班工作制。
对此，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
且上述证据均在中石化咸宁分公司处保存，应由用人单位负举证责任。
一审判决根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，认为加油员符合不定时工作制的要求属于适用法律错误。
兴业人资中心辩称，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。
且本案双方续签了劳动合同，上诉人主张支付未签订劳动合同双倍工资无事实依据。
双方解除劳动合同是由于上诉人持用户卡加油套现，违反了中石化咸宁分公司相关禁止利用加油卡套取现金的规定。
根据用人单位制度，加油站出现违反上述禁令行为，解除当事人劳动合同或者辞退，上诉人上诉请求支付解除劳动合同赔偿金的理由不能成立。
上诉人主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，上诉人举证不能，请求支付加班费的事实依据不足。
上诉人系实行不定期工作制，其请求支付法定节假日工资的理由不能成立。
请求驳回上诉，维持一审判决。
中石化咸宁分公司未提交书面答辩。
宋爱华向一审法院起诉请求:判令兴业人资中心向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿金21230元，支付违法解除劳动关系的经济赔偿金36670元，支付加班费373015.76元，支付法定节假日安排劳动少支付的工资报酬27584.36元。
由中石化咸宁分公司对上述诉讼请求承担连带责任。
一审法院认定事实:宋爱华与兴业人资中心于2006年1月1日签订了一份劳动合同，合同期为2006年1月1日至2006年12月31日.2008年1月1日，宋爱华与兴业人资中心又签订了一份劳动合同，合同期为2008年1月1日至2012年12月31日。
2013年1月1日，宋爱华与兴业人资中心签订了一份劳动合同，合同期为2013年1月1日至2015年12月31日。
上述合同对双方的权利义务进行了约定。
宋爱华自2006年1月1日与兴业人资中心签订了合同后，被派遣到中石化赤壁公司从事加油工作至2015年5月22日。
宋爱华的工作时间及工资报酬由中石化咸宁分公司按制度执行。
根据中石化咸宁分公司提供的工资明细表，宋爱华值夜班的有夜班津贴，存在加班的支付了加班费。
2011年中国石油化工股份有限公司发布《中国石化加油站现场管理禁令（试行）》，禁令第七条规定，严禁利用加油卡套取现金、套取便利店商品、套取积分奖品。
违反禁令行为，解除当事人劳动合同或辞退，涉嫌违法的，移送司法机关处理。
2011年6月13日，中石化咸宁分公司下发石化股份咸零【2011】166号文件，关于印发《中国石化加油站现场管理禁令（试行）》的通知，2011年6月8日，该公司召开第十届职工代表大会第五次会议，与会代表对该禁令一致表决通过，现予以发布，即日起执行。
2015年3月12日，中国石油化工股份有限公司湖北分公司下发石化销售鄂零岗【2015】20号文件，关于开展加油卡套现等违规行为专项整治的通知第五条第（一）项规定，直接责任人，对于套现的员工，追缴违规所得，予以辞退或退回劳务公司并加入全省用工黑名单，涉嫌违法的，移交司法机关处理。
上述三项规定，中石化赤壁天发站分别于2012年4月6日、2014年6月6日、11月6日，2015年4月15日组织员工进行了学习，宋爱华在学习记录上签名。
2015年4月15日。
中国石油化工股份有限公司督查队对中石化赤壁公司所属天发站进行日常督查，发现宋爱华持用户卡（卡号10×××88）为客户加油，收取现金300元。
2015年5月22日，中石化咸宁分公司以宋爱华严重违反规章制度为由致函兴业人资中心，将宋爱华辞退。
同日兴业人资中心解除（终止）与宋爱华的劳动合同。
2015年6月12日宋爱华对终止劳动合同不服，向赤壁市仲裁委申请仲裁，要求兴业人资中心支付未签订合同双倍工资，违法解除劳动关系经济赔偿金、加班费、法定假日工资报酬。
2015年8月25日赤壁市劳动人事争议仲裁委员会作出赤劳人仲裁字【2015】第105号仲裁裁决书，驳回宋爱华的仲裁请求。
一审法院认为，宋爱华与兴业人资中心自2006年1月1日起至2015年12月31日止所签订的劳动合同合法有效，双方劳动关系成立。
宋爱华主张2007年度没有签订劳动合同的双倍工资，根据《最高人民法院关于审理劳动仲裁争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意原条件继续履行劳动合同。
根据这一规定，宋爱华于2007年度在中石化咸宁分公司工作，双方均未提出任何异议，视为双方同意原条件继续履行劳动合同。
自2008年起，宋爱华又与兴业人资中心均签订了劳动合同，且《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实行，故宋爱华要求支付2007年未签订合同的双倍工资，不予支持。
宋爱华主张的加班费、法定节假工资报酬，因中国石油化工股份有限公司是一个服务行业，该公司对此有明确规定，根据中石化咸宁分公司提供的工资表等证据证明，应发的相应报酬等均以支付，宋爱华又没有相应证据证明其加班和法定节假日上班，对此项诉请，亦不予支持。
宋爱华主张解除劳动关系的经济赔偿金36670元的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条  之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:（二）严重违反用人单位的规章制度的。
原告宋爱华在工作中严重违反了中石化咸宁分公司的规章制度，中石化公司作出辞职处理，故而兴业人资中心与其解除劳动合同并无不当，根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第三十九条及劳动合同法第四十六条之规定，宋爱华请求解除劳动关系的经济赔偿金，不予支持。
判决:驳回原告宋爱华的诉讼请求。
案件受理费5元，由宋爱华负担。
二审中，当事人未提交新证据。
对当事人二审争议事实，本院认定如下:上诉人与兴业人资中心签订的《劳动合同》约定，甲方（派遣方）兴业人资中心派遣乙方（被派遣方）宋爱华的工作任务即到中石化咸宁分公司（用人单位）从事加油（工种）工作，合同中就劳动纪律和合同终止条件约定的主要内容为:五、（一）乙方应自觉遵守国家法律、法规和用工单位的各项管理制度，服从甲方和用人单位的管理。
乙方违反国家法律、法规造成的后果由乙方自己负责。
（二）乙方违反用人单位劳动纪律、财经纪律、规章制度、安全生产规程等，由用人单位按规定处理、给用工单位造成经济和名誉损失的，由乙方按法律、法规规定予以赔偿。
（三）乙方在用人单位工作期间因贪污、挪用或者渎职给用人单位造成直接或者间接经济损失，由乙方负全部赔偿责任，构成犯罪的由司法机关依法追究法律责任，甲方不负连带责任。
六、合同终止条件为当出现下列情形之一时，本合同即时终止:（三）乙方被用工单位辞退时。
一审判决认定的其他事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，劳务派遣协议是指劳务派遣单位派遣劳动者并与接受以劳务派遣形式用工的单位订立的协议。
劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
本案中，上诉人与派遣单位兴业人资中心是法律上的劳动关系，与用人单位中石化咸宁分公司是事实上的劳动关系，因此，在劳动者被派遣期间，用人单位是劳动报酬的实际支付主体，即第一责任人，派遣单位是劳动报酬的名义支付主体，即第二责任人。
宋爱华与兴业人资中心自2006年1月1日起签订劳动合同，此后连续签订劳动合同的履行期限至2015年12月31日，上诉人被派遣到中石化咸宁分公司下属赤壁公司从事加油工作，连续工作至2015年5月22日。
上诉人被派遣到用人单位中石化咸宁分公司工作期间，中国石油化工股份有限公司于2011年发布《中国石化加油站现场管理禁令（试行）》，禁令第七条规定，严禁利用加油卡套取现金、套取便利店商品、套取积分奖品。
违反禁令行为，解除当事人劳动合同或辞退，涉嫌违法的，移送司法机关处理和2011年6月13日中石化咸宁分公司下发《中国石化加油站现场管理禁令（试行）》的通知，并于2011年6月8日召开第十届职工代表大会第五次会议表决通过执行。
中国石油化工股份有限公司湖北分公司又于2015年3月12日下发《关于开展加油卡套现等违规行为专项整治的通知》第五条第（一）项规定，对于套现的员工，追缴违规所得，予以辞退或退回劳务公司，涉嫌违法的移交司法机关处理。
上诉人被派遣至中石化赤壁天发站工作期间分别于2012年4月6日、2014年6月6日、11月6日，2015年4月15日组织员工对上述三项规定进行了学习，上诉人在学习记录上签名。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由宋爱华负担。
本判决为终审判决。

本院认为，劳务派遣协议是指劳务派遣单位派遣劳动者并与接受以劳务派遣形式用工的单位订立的协议。
劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
本案中，上诉人与派遣单位兴业人资中心是法律上的劳动关系，与用人单位中石化咸宁分公司是事实上的劳动关系，因此，在劳动者被派遣期间，用人单位是劳动报酬的实际支付主体，即第一责任人，派遣单位是劳动报酬的名义支付主体，即第二责任人。
宋爱华与兴业人资中心自2006年1月1日起签订劳动合同，此后连续签订劳动合同的履行期限至2015年12月31日，上诉人被派遣到中石化咸宁分公司下属赤壁公司从事加油工作，连续工作至2015年5月22日。
上诉人被派遣到用人单位中石化咸宁分公司工作期间，中国石油化工股份有限公司于2011年发布《中国石化加油站现场管理禁令（试行）》，禁令第七条规定，严禁利用加油卡套取现金、套取便利店商品、套取积分奖品。
违反禁令行为，解除当事人劳动合同或辞退，涉嫌违法的，移送司法机关处理和2011年6月13日中石化咸宁分公司下发《中国石化加油站现场管理禁令（试行）》的通知，并于2011年6月8日召开第十届职工代表大会第五次会议表决通过执行。
中国石油化工股份有限公司湖北分公司又于2015年3月12日下发《关于开展加油卡套现等违规行为专项整治的通知》第五条第（一）项规定，对于套现的员工，追缴违规所得，予以辞退或退回劳务公司，涉嫌违法的移交司法机关处理。
上诉人被派遣至中石化赤壁天发站工作期间分别于2012年4月6日、2014年6月6日、11月6日，2015年4月15日组织员工对上述三项规定进行了学习，上诉人在学习记录上签名。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由宋爱华负担。

审判长：何云泽

书记员：陈超雄