宋某与朱加某、包某某产品质量损害赔偿纠纷二审民事判决书

朱加某
苏长金（湖北常泰律师事务所）
宋某
马济军
包某某
蔡红星（湖北随州曾都万店法律服务所）

上诉人（原审被告）:朱加某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体工商户。
委托诉讼代理人:苏长金，湖北常泰律师事务所律师。
代理权限:一般代理。
被上诉人（原审原告）:宋某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
委托诉讼代理人:马济军，男。
由随州市曾都区南郊办事处瓜园社区居委会推荐。
代理权限:代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）:包某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体运输户。
委托诉讼代理人:蔡红星，随州市曾都万店法律服务所法律工作者。
代理权限:一般代理。
上诉人朱加某因与被上诉人宋某、包某某产品责任纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2015）鄂曾都民初字02346号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。
上诉人朱加某的委托诉讼代理人苏长金、被上诉人宋某的委托诉讼代理人马济军、被上诉人包某某的委托诉讼代理人蔡红星到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
朱加某上诉请求:请求依法撤销一审判决，改判驳回宋某对朱加某的诉讼请求。
一、二审案件受理费由宋某、包某某承担。
事实和理由:1、原判认定送检的水泥砖系朱加某生产的证据不足。
首先，从送检主体看，该检验报告中载明的委托单位为曾都区水利水电工程处，但该工程处与本案不具有任何关联性，不能确定送检原因及样品来源。
其次，从送检程序来看，朱加某并没有参加送检砖块的取样，是送检单位单方委托送检的，送检的砖是谁生产的无法确定，只是送检单位单方面说是朱加某生产的。
从送检时间看，2012年11月8日送检时，涉案工程已全部竣工，工地上由包某某送来的多家生产水泥砖已全部建成了水渠，从事实上无法分清水泥砖的生产厂家。
2、原审认定包某某在朱加某处购买的104000块水泥砖全部用于”小农水”建设，且存在质量问题并造成所建沟渠全部返修无事实依据。
宋某没有提供证据证明其因产品质量缺陷遭受了损害，以及因损害所造成的后果。
原审认定经济损失的唯一依据是鉴定报告，而该鉴定报告是按包某某在朱加某处购买104000块水泥砖，通过反推104000块水泥砖能建成水渠长度501.6米，而折算出损失数额。
前提是包某某在朱加某处购买的砖全部用于涉案工程上，同时因质量问题导致所建沟渠全部重建，但宋某并未举证证明上述事实。
3、原判认定宋某的经济损失是朱加某生产的水泥砖质量不合格所致证据不足。
本案系产品责任纠纷，宋某并未举证证明所建沟渠起翘、裂缝、塌陷是由于砖的强度不合格问题造成的，原判认定上述事实证据不足。
4、原判认定包某某与宋某之间系口头委托关系，属认定事实错误。
包某某常年在各个砖厂购买水泥砖，再转卖出去，从中赚取差价。
包某某在几次庭审中也明确承认了他在朱加某处购买水泥砖，再运送给宋某，然后以高于他在朱加某处的购买价卖给宋某。
由此可以看出包某某是销售者，而非宋某的委托人。
随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都民初字第01472号判决即宋某起诉冷昌洪一案中已认定包某某是涉案水泥砖的销售者。
宋某辩称，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
包某某辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
宋某向一审法院起诉请求:请求法院依法判令包某某、朱加某赔偿我的经济损失168326元。
一审法院认定事实:2012年2月1日，宋某与随州市曾都区水利水电工程处签订《工程施工合同》，约定由宋某承建随州市曾都区南郊办事处平原岗村”小农水”工程沟渠配套建设，长度1000米，每米定价290元。
随后，宋某口头委托长期为其运砖的包某某购买工程用砖。
包某某告知宋某准备购买朱加某和冷昌洪开办的水泥砖厂生产的砖块，宋某亲自到朱加某开办的曾都区高群水泥砖厂查看砖块质量、询问价格后同意，并向包某某支付了购砖款，运费待工程完工后结算。
包某某分别自2012年2月19日至3月8日向朱加某开办的水泥砖厂购砖104000块（65车，每车1600块），向冷昌洪开办的水泥砖厂购砖81000块（50车，每车1600块另加1000块）。
2012年3月28日，宋某发现用上述水泥砖施工的工程水渠凸包、起翘、裂缝，导致沟渠两边塌陷。
宋某向工程发包方汇报，并于2012年4月8日对用曾都区高群水泥砖厂生产的砖块施工的水渠进行了拍摄照片后拆除。
2012年11月8日，宋某和包某某在工地上收集水泥砖样品，以曾都区水利水电工程处的名义送往随州天衡建设工程质量检测有限公司进行砖块强度检验，随州天衡建设工程质量检测有限公司于2012年11月13日出具检验报告:”经检验，强度等级不合格，不符合NY／T671-2003标准的要求。
”因损失赔偿与包某某、朱加某未能达成协议，宋某于2014年4月7日诉至法院。
一审法院另作出认定，1、原审卷宗中宋某提交的证据七”随州市曾都区公证处（2013）鄂曾都证字第970号公证书”，系宋某与包某某、冷昌洪一案（另案）的证据材料，证据保全对象系用案外人冷昌洪生产的水泥砖建设的水渠，与本案无关。
宋某的一审委托代理人在庭审中也称，在本案诉讼中没有作为证据向法院提交。
2、随州市精致建设工程造价师事务有限公司根据法院委托，于2013年9月25日作出精致（2013）00925号技术鉴定:104000块砖砌沟渠，长度为501.6米；工程造价为150424.32元；拆沟渠、运渣工程造价4052.06元。
宋某交纳鉴定费1500元，故宋某总损失为156126.38元（150424.32元＋4052.06元＋150元＋1500元）。
按宋某与随州市曾都区水利水电工程处所签合同约定总损失应为151166.06元（501.6米×290元／米＋4052.06元＋150元＋1500元）。
3、随州市墙体材料革新与建筑节能办公室随墙革节能（2012）2号《关于进一步加强新型墙体材料产品质量管理的通知》中要求，新墙材生产企业的产品经检验合格后，才能出具产品合格证、对外销售。
朱加某没有提供生产水泥砖的产品合格证。
瓜园居委会、平原岗村委会均证明朱加某生产的水泥砖存在产品质量问题。
一审法院认为，产品的生产者、销售者应当按照《中华人民共和国产品质量法》的规定承担产品质量责任。
因产品存在缺陷造成人身、他人财产损失的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。
本案中，宋某是经包某某以口头形式与朱加某订立水泥砖买卖合同，且该合同已全部履行，朱加某应当依法向宋某提供符合国家产品质量标准的水泥砖，并提供水泥砖生产合格证。
因朱加某生产销售的水泥砖没有提供合格证、且强度不合格，导致宋某沟渠工程因雨水，水泥砖被侵蚀，出现凸包、起翘、裂缝、沟墙两边倒塌，工程质量不符合宋某与曾都区水利水电工程处所签订的《工程施工合同》的质量要求，宋某即对所建沟渠予以返工重建。
宋某的经济损失是朱加某生产的水泥砖质量不合格所致，该损失依法应由产品的生产者或产品的销售者予以赔偿。
经鉴定宋某的沟渠工程造价为150424.32元，其数值高于宋某与曾都区水利水电工程处所签订的《工程施工合同》中约定的工程造价145464元（501.6米×290元／米），且已发生法律效力的（2013）鄂曾都民初字第01472号民事判决对该工程每米造价290元予以认可，故对超出部分损失不予支持。
宋某的损失应为151166.06元（145464元＋4052.06元＋150元＋1500元）。
宋某与包某某之间是口头委托代理合同，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，应由被代理人承担民事责任。
故宋某要求包某某承担连带赔偿责任的诉讼请求不能成立，依法不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第五条  、第一百零六条  、《中华人民共和国产品质量法》第二条  、第四条  、第四十三条  、第四十四条  第二款  、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  之规定，判决:一、朱加某于判决生效之日起五日内赔偿宋某的经济损失151166.06元；二、驳回宋某要求包某某承担连带赔偿责任的诉讼请求。
如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3500元，由朱加某负担。
本院认为，《中华人民共和国产品质量法》第四条  规定，生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。
第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。
本案中，宋某承建随州市曾都区南郊办事处平原岗村”小农水”配套沟渠工程后，包某某向宋某提供了该工程所需要的水泥砖，现涉案的水泥砖经随州天衡建设工程质量检测有限责任公司鉴定，强度等级不合格，不符合NY／T671-2003标准的要求。
宋某因工程质量不合格而造成的损失应由水泥砖的生产者或者销售者予以赔偿。
朱加某认可包某某在其砖厂购买了水泥砖，但不认可本案送检到随州天衡建设工程质量检测有限责任公司鉴定的水泥砖是其砖厂生产的。
因送检的水泥砖系由宋某和包某某在”小农水”工地上提取送检，朱加某未参与送检材料的提取和送检，而宋某也认可其承建”小农水”工程共购买了两家的水泥砖，故送检的水泥砖不能确定是朱加某生产的。
因此，宋某诉请朱加某系不合格产品的生产者而主张其赔偿因产品质量不合格给宋某造成的经济损失依据不足，依法不予支持。
涉案的”小农水”沟渠建设工程所用的水泥砖由包某某提供，宋某与包某某之间结算购砖款及运费。
因此，包某某应认定为水泥砖的销售者。
一审法院认定宋某与包某某之间构成委托代理关系依据不足，并无证据证实包某某以宋某的名义向朱加某经营的砖厂提出购砖。
对宋某承建的”小农水”沟渠工程质量不合格所造成的经济损失，包某某也未提出异议，包某某依法应当予以赔偿。
包某某赔偿后，可向该产品的生产者追偿。
综上，朱加某的上诉请求成立，予以支持。
依照《中华人民共和国产品质量法》第四条  、第四十三条  、第四十四条  第二款  、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第二项  规定，判决如下:
一、撤销随州市曾都区人民法院（2015）鄂曾都民初字第02346号民事判决；
二、包某某于本判决生效之日起十五日内赔偿宋某的经济损失151166.06元；
三、驳回宋某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3500元，二审案件受理费3320元，均由被上诉人包某某负担。
本判决为终审判决。

本院认为，《中华人民共和国产品质量法》第四条  规定，生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。
第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。
本案中，宋某承建随州市曾都区南郊办事处平原岗村”小农水”配套沟渠工程后，包某某向宋某提供了该工程所需要的水泥砖，现涉案的水泥砖经随州天衡建设工程质量检测有限责任公司鉴定，强度等级不合格，不符合NY／T671-2003标准的要求。
宋某因工程质量不合格而造成的损失应由水泥砖的生产者或者销售者予以赔偿。
朱加某认可包某某在其砖厂购买了水泥砖，但不认可本案送检到随州天衡建设工程质量检测有限责任公司鉴定的水泥砖是其砖厂生产的。
因送检的水泥砖系由宋某和包某某在”小农水”工地上提取送检，朱加某未参与送检材料的提取和送检，而宋某也认可其承建”小农水”工程共购买了两家的水泥砖，故送检的水泥砖不能确定是朱加某生产的。
因此，宋某诉请朱加某系不合格产品的生产者而主张其赔偿因产品质量不合格给宋某造成的经济损失依据不足，依法不予支持。
涉案的”小农水”沟渠建设工程所用的水泥砖由包某某提供，宋某与包某某之间结算购砖款及运费。
因此，包某某应认定为水泥砖的销售者。
一审法院认定宋某与包某某之间构成委托代理关系依据不足，并无证据证实包某某以宋某的名义向朱加某经营的砖厂提出购砖。
对宋某承建的”小农水”沟渠工程质量不合格所造成的经济损失，包某某也未提出异议，包某某依法应当予以赔偿。
包某某赔偿后，可向该产品的生产者追偿。
综上，朱加某的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国产品质量法》第四条  、第四十三条  、第四十四条  第二款  、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第二项  规定，判决如下:
一、撤销随州市曾都区人民法院（2015）鄂曾都民初字第02346号民事判决；
二、包某某于本判决生效之日起十五日内赔偿宋某的经济损失151166.06元；
三、驳回宋某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3500元，二审案件受理费3320元，均由被上诉人包某某负担。

审判长：邓明

书记员：万玲