安陆市鸟王种禽有限责任公司与山西博某生物工程有限公司侵权责任纠纷一审民事判决书

原告：安陆市鸟王种禽有限责任公司，住所地：安陆市烟店镇黄荆山。
法定代表人：唐建宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：申高，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：彭锐，湖北孝法律师事务所律师。
被告：山西博某生物工程有限公司，住所地：山西省太原市高新区长治路249号306B室。
法定代表人：张向杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李军，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：曹元杰，山西隆诚律师事务所律师。
第三人：孝感市超牧兽药有限公司，住所地：孝感市槐荫大道928号。
法定代表人：孙庆利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊新文，安陆市法律援助中心法律援助律师。

原告安陆市鸟王种禽有限责任公司(以下简称鸟王公司)与被告山西博某生物工程有限公司(以下简称博某公司)、第三人孝感市超牧兽药有限公司(以下简称超牧公司)侵权纠纷一案，本院于2018年1月2日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告鸟王公司的委托诉讼代理人申高、彭锐，被告博某公司的委托诉讼代理人李军、曹元杰，第三人超牧公司的委托诉讼代理人熊新文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鸟王公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告购买其假药十倍的赔偿金266400元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告鸟王公司于2014年9月27日、11月2日、11月28日分三次从第三人超牧公司购买由被告博某公司生产的纯中药兽药产品七清败毒颗粒（清道夫）、四黄止痢颗粒。2014年11月5日，被告向第三人发来一份产品质量承诺书邮件，该承诺书的相对主体为原告的母公司湖北神丹健康食品有限公司，承诺内容为：我公司提供的所有药品不含国家规定的违禁成分，其中纯中药制剂不含西药或其他违禁成分，若含违禁成分，责任由我公司承担。2014年11月25日，湖北神丹健康食品有限公司例行对原告购买使用的兽药进行巡检，并将巡检中提起的七清败毒颗粒、四黄止痢颗粒样品委托湖北食品安全监督检验研究院进行项目检验，检验结果为：七清败毒颗粒中含有西药恩诺沙星成分（检验报告编号2014WT03361）、四黄止痢颗粒中含有西药恩诺沙星成分（检验报告编号2014WT03362）。2015年2月5日，湖北神丹健康食品有限公司又将七清败毒颗粒、四黄止痢颗粒样品委托上海天祥质量技术服务公司检验，检验结果为：七清败毒颗粒中含有西药恩诺沙星成分（检验报告编号SHAH00530387）、四黄止痢颗粒中含有西药恩诺沙星成分（检验报告编号SHAH00530393）。原告及时将检验报告的内容告知被告和第三人，被告和第三人均未对检验结果提出异议。2015年3月5日，被告销售部经理李军给湖北神丹健康食品有限公司部门经理马维波发了一封电子邮件，认可原告提供的检验结果，并提出了补偿性建议及方案。被告在纯中药兽药中掺杂国家禁止使用的西药成分，违反了《兽药管理办法》和《中华人民共和国农业部第278号公告》的第90、91项规定，被告的违法行为给原告造成了较大的经济损失。原告特依法起诉，请求人民法院支持原告的诉讼请求。
被告博某公司在庭审中辩称：1.我方与原告无买卖关系；2.我方生产的兽药产品质量完全合格；3.原告所提交的检测报告不具有任何法律效力；4.我方生产的产品并未违反任何管理办法、公告的规定。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人超牧公司辩称：1.原告的起诉经安陆市人民法院（2017)鄂0982民初309号民事判决书驳回全部诉讼请求，且孝感市中级人民法院以（2017）鄂09民终1221号民事判决书予以维持，两级法院的判决书均已生效。现原告再次起诉属于重复起诉，违反了一事不再理的原则，人民法院应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉；原告的诉讼属于合同违约之诉与产品质量侵权之诉的竞合，根据民事诉讼法的规定，当事人只能选择其一进行诉讼。原告在前诉中选择了合同违约之诉，不能再以产品质量侵权之诉进行诉讼。2.原告提供的检验报告检验程序不合法，鉴定机构不合法，不能作为证据使用；3.原告重复起诉、恶意诉讼，给答辩人造成了重大的损失，请求判令原告予以赔偿。
当事人围绕诉讼请求依法提交了如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对当事人有异议的证据，本院评判如下：原告提交的证据四（两份承诺书），第三人超牧公司对食品安全承诺书的真实性均无异议，但认为系被逼迫所写，因无相关证据证实，对该质证意见本院不予采信。被告博某公司认为其产品质量承诺书系复印件，不认可其真实性；原告未能提供原件，该承诺书系第三人超牧公司提供，是否真实存在不影响本案的审理，故对该证据本院不予采信。对于原告提交的证据五（检验报告和被告博某公司李军发的电子邮件），被告及第三人认为检验报告系原告母公司湖北神丹健康食品有限公司单方送检，送检未经生产、销售方认可，检验报告所附文件亦无法确定检验机构、检验人在作出检验时是否具备相应的鉴定资质。本院在庭审后责令原告提交检验机构和检验人的资质，原告已经提交，本院又组织了被告和第三人进行了质证；本院认为，湖北食品安全监督检验研究院、上海天祥质量技术服务公司只是对兽药所含成分进行的检验，且该两公司在检验时具备相应的检验资质，检验人员属于合法的授权签字人，故本院对该四份检验报告予以采信。电子邮件属于电子数据，属于证据的一种，该证据真实地反映了事情发生后被告的处理意见，对该证据本院予以采信。被告对原告提交的证据六（部分药品照片）有异议，认为该批产品不是从博某公司购买；第三人认为照片不能反映被告为生产厂家，超过了举证期限提供的证据拒绝质证，不能作为证据使用。本院认为，经本院核实，该组照片提供的药品的生产日期、批号与检验的批号一致，属于被告生产；且药品现已被行政执法部门封存，对该组证据本院予以采信。对原告提供的证据七（安陆市畜牧局案卷移送函），被告及第三人认为不是原件，也没有收到安陆市畜牧局的有关通知或者文件，与本案无关联性。本院认为，安陆市畜牧局依法对药品抽样检查并查封样品，真实地反映了安陆市畜牧局依法行政的事实，对该证据本院予以采信。
本院经审理认定事实如下：原告鸟王公司是案外人湖北神丹健康食品有限公司设立的全资子公司，鸟王公司从事神丹一号鹌鹑父母代种鹌鹑生产，家禽饲养、销售、禽蛋分级、销售等工作，长期从第三人超牧公司购买各种兽药。2014年1月至11月，原告鸟王公司分七次共购买兽药七清败毒颗粒（清道夫）、四黄止痢颗粒26160元，其中，2014年9月27日、2014年11月2日、2014年10月28日三次共购买药品12240元，所购药品七清败毒颗粒（清道夫）、四黄止痢颗粒原告使用了一部分。原告购买的七清败毒颗粒（清道夫）、四黄止痢颗粒属于中药产品，要求七清败毒颗粒（清道夫）、四黄止痢颗粒不含西药成分。故原告就所购产品同第三人超牧公司交涉，第三人超牧公司于2014年12月6日向原告的母公司湖北神丹健康食品有限公司出具《食品安全承诺书》，承诺书主要内容有：超牧公司为神丹公司供应商，为其提供兽药、疫苗产品，承诺所提供产品符合国家标准、行业标准、地方标准的质量安全规定；不得在产品中掺杂掺假，以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品，不供应有毒有害、过期变质产品；若违反上述承诺，超牧公司自愿支付违约金30万元。2014年11月25日，原告的母公司湖北神丹健康食品有限公司例行对原告购买使用的兽药进行巡检，并将巡检中提起的七清败毒颗粒（清道夫）、四黄止痢颗粒样品委托湖北食品安全监督检验研究院进行项目检验，检验结果为：七清败毒颗粒（清道夫）中含有西药恩诺沙星成分（检验报告编号2014WT03361、生产日期或批号：20140221）、四黄止痢颗粒中含有西药恩诺沙星成分（检验报告编号2014WT03362、生产日期或批号：20141031）。为了慎重起见，2015年2月5日，湖北神丹健康食品有限公司又将七清败毒颗粒（清道夫）、四黄止痢颗粒样品委托上海天祥质量技术服务公司检验，检验结果为：七清败毒颗粒中含有西药恩诺沙星成分（检验报告编号SHAH00530387、生产日期：2014.10.30、批号：20141003）、四黄止痢颗粒中含有西药恩诺沙星成分（检验报告编号SHAH00530393、生产日期：2014.10.31、批号：20141002）。原告及时将检验报告的内容告知被告和第三人，并与被告和第三人进行交涉。2015年3月25日10点31分，被告销售部经理李军（发件人：zm19700104〈ｚｍ1×××＠163.ｃｏｍ〉）通过163邮箱给原告部门经理马维波(收件人：我）发了一份《博某公司关于解决产品检测事宜的建议》的邮件，具体内容为：“关于我公司产品清道夫、四黄止痢颗粒含有少量恩诺沙星一事，我公司提出以下解决建议，请贵公司考虑予以处理。1.首先对此事给贵公司添增了不利影响，给予道歉。2.关于产品中含有微量恩诺沙星，肯定不是人为添加，我们也多次自查，也没能找出原因。由于中药材的复杂性和不确定性，也有可能造成一定原因。3.我公司人员也多次与贵公司多次沟通交流，也希望能找出原因，妥善解决。由于这两个产品销量很小，在使用过程中造成的影响也非常小，所以恳请贵公司从轻处理。4.我公司也在不断完善管理生产，尽力保证合格产品、好产品。5.我公司免费提供此次产品检测中的合格产品博圣（双黄连口服液）10件作为补偿。6.恳请贵公司考虑以上建议，还希望今后能真诚合作，谢谢！销售部经理李军”。原告鸟王公司与其母公司湖北神丹健康食品有限公司未同意该建议。2015年10月28日，安陆市动物卫生监督局依法对该两种兽药进行抽样检测并封存了原告未使用的四环止痢颗粒和七清败毒颗（清道夫），并移送孝感市畜牧兽医局进行处理，目前无处理结果。
同时查明，2015年5月4日，原告鸟王公司与其母公司湖北神丹健康食品有限公司以合同纠纷起诉被告与第三人，被本院驳回了诉讼请求，原告鸟王公司与其母公司湖北神丹健康食品有限公司不服该判决上诉，该案被孝感市中级人民法院发回重审；重审后安陆市人民法院以（2017)鄂0982民初309号民事判决书又驳回了原告鸟王公司与其母公司湖北神丹健康食品有限公司全部诉讼请求，原告鸟王公司与其母公司湖北神丹健康食品有限公司又不服该判决上诉，孝感市中级人民法院以（2017）鄂09民终1221号民事判决书予以维持。现原告鸟王公司又以被告生产、第三人销售假药侵害了其合法权益提起诉讼，要求生产商被告博某公司、销售商第三人超牧公司承担侵权责任、支付赔偿金266400元。
本案争议的焦点是：一、原告的起诉是否应予以驳回，原告选择合同之诉后能否再以侵权纠纷起诉；二、原告提交的四份检测报告是否应当采信；三、原告的诉讼请求是否应当得到支持。
本院认为，本案属于侵权责任纠纷。
关于焦点一:根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本条规定是指当侵权责任和违约责任产生竞合时，当事人不得同时提起违约之诉或者侵权之诉。鸟王公司选择合同之诉因证据不足被法院驳回诉讼请求后，其诉讼目的没有实现,现另行提起侵权诉讼符合法律规定；且本诉诉讼请求和诉讼主体与前一个案件均不相同，法律关系也不一样。故原告鸟王公司提起侵权诉讼不属于重复诉讼，原告的起诉不应予驳回。
关于焦点二：本院认为，1、2014年1月至2014年11月，原告鸟王公司在第三人超牧公司购买了由被告博某公司生产的纯中药兽药七清败毒颗粒（清道夫）、四黄止痢颗粒的事实清楚。经湖北食品安全监督检验研究院和上海天祥质量技术服务公司检测，被告生产的、第三人销售的纯中药兽药四环止痢颗粒和七清败毒颗粒（清道夫）均含有西药恩诺沙星成分，目前涉案药品已经封存；经本院当庭询问被告及第三人是否申请对药品成分重新鉴定，被告及第三人均不申请重新鉴定。本院认为，湖北省食品质量安全监督检验研究院及上海天祥质量技术服务有限公司属于依法成立、依法认证许可的行政事业单位，具有合法的检验资质，检验人员属于合法的授权签字人，且检验报告只是对兽药所含成分进行的检验，对该四份检验报告本院予以采信。被告博某公司和第三人超牧公司辩称“检验程序不合法，鉴定机构不合法，不能作为证据使用”的辩称理由，本院不予支持。
关于焦点三：被告博某公司在其生产的纯中药兽药四环止痢颗粒和七清败毒颗粒产品标识中均未注明含有西药恩诺沙星成分，而实际却检测出该两款产品含有西药恩诺沙星成分，该行为违反了有关法律法规的规定，存在违法行为。《中华人民共和国农业部第278号公告》明文规定，恩诺沙星片或恩诺沙星可溶性粉“产蛋鸡禁用、普通鸡需停药期为8日”；《兽药管理条例》第二十条：“兽药的标签和说明书应当以中文注明兽药的通用名称、成分及其含量……”第四十八条第（一）项规定：“有下列情形之一的，为劣兽药：（一）成分含量不符合兽药国家标准或不标明有效成分的。”原告在第三人超牧公司购买了由被告博某公司生产的纯中药兽药七清败毒颗粒（清道夫）、四黄止痢颗粒，且使用了一部分产品，有损害事实的发生；被告在其生产销售的纯中药兽药七清败毒颗粒（清道夫）、四黄止痢颗粒包装标识上并未注明含有西药恩诺沙星的成分，有过错行为；被告博某公司的违法行为和损害事实之间存在因果关系，故被告博某公司的过错行为侵害了原告的财产权益，应依法承担赔偿责任。原告请求被告按购买兽药金额的十倍赔偿其损失无法律依据，本院不予支持；但其起诉三次购买药品的损失12240元应予以支持，因该三次购买药品的时间(2014年9月27日、2014年11月2日、2014年10月28日)与原告提交的三次检验报告的时间、批号一致。原告于2014年3月3日入库购买的七清败毒颗粒（检验报告编号2014WT03361、生产日期或批号：20140221）虽含有西药恩诺沙星的成分，但在诉状中没有明确的请求，本院不予支持；原告前期购买的药品是否含有西药恩诺沙星的成分无证据证明，故原告请求将前期购买的七清败毒颗粒（清道夫）、四黄止痢颗粒一并予以赔偿，本院亦不予支持。第三人超牧公司作为销售者对损害的发生无过错，不承担赔偿责任。经合议庭合议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下:

一、被告山西博某生物工程有限公司赔偿原告安陆市鸟王种禽有限责任公司损失12240元；
上列应付款项于本判决书生效之日起5日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告安陆市鸟王种禽有限责任公司的其他诉讼请求。
案件受理费5296元，由安陆市鸟王种禽有限责任公司负担4796元、山西博某生物工程有限公司负担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。

审判长 涂军
审判员 肖家蓉
人民陪审员 夏娅华

书记员： 吴冬妮