安某财产保险股份有限公司安徽分公司、柯某某机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：安某财产保险股份有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路200号置地投资广场26楼，组织机构代码78306825-4。
主要负责人：朱维武，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：胡韬，安某财产保险股份有限公司湖北分公司员工，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：柯某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省黄梅县人，住黄梅县。
委托诉讼代理人：梅登梁，黄梅县池九法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）:王从新，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，安徽省凤阳县人，住凤阳县。
被上诉人（原审被告）:余中华，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省黄梅县人，住黄梅县。
原审被告：定远县宏顺汽车运输有限公司。
原审被告：昌吉市景运汽车运输有限公司。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司黄梅支公司。
主要负责人刘卫国，该支公司经理。

上诉人安某财产保险股份有限公司安徽分公司(以下简称安某保险安徽分公司)因与被上诉人柯某某、王从新、余中华、原审被告定远县宏顺汽车运输有限公司、昌吉市景运汽车运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司黄梅支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2014）鄂黄梅民初字第01952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日受理后，依法组成由审判员林俊担任审判长，审判员宋顺国、助理审判员董俊华参加的合议庭，并于2015年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人安某保险安徽分公司的委托代理人胡韬、被上诉人柯某某的委托代理人梅登梁到庭参加诉讼，被上诉人王从新、余中华、原审被告定远县宏顺汽车运输有限公司、昌吉市景运汽车运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司黄梅支公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安某保险安徽分公司上诉请求：请求二审撤销原判，依法改判上诉人仅赔偿柯某某各项损失115914.30元。事实和理由：一、黄冈博林法医司法鉴定所于2015年4月28日出具的《柯某某司法鉴定重新鉴定意见书》不具备法律效力，不能作为本案的定案依据，对上诉人缴纳的鉴定费4000元应由黄冈博林法医司法鉴定所向上诉人退还。理由是：1、黄冈博林法医司法鉴定所在2015年1月22日作出黄博法医[2015]临鉴字第61号司法鉴定意见书之后，一审在没有任何一方当事人提出重新鉴定申请的情况下擅自启动重新鉴定程序不符合法律规定。2、黄冈博林法医司法鉴定所未征得上诉人同意而针对同一鉴定事项进行重新鉴定，且两次鉴定系同一鉴定人作出，鉴定人应当回避而没有回避，鉴定程序违反了司法部《司法鉴定程序通则》的相关规定。3、重新鉴定过程中，黄冈博林法医司法鉴定所认定柯某某的右上肢肌力为四级，从而评定其伤残程度构成七级依据不足。二、一审对柯某某的相关损失认定不当：1、关于误工费。一审法院按湖北省道路交通事故损害赔偿标准中的建筑业平均工资收入进行认定依据不足，应按农、林、牧、渔业标准计算。2、关于残疾赔偿金。柯某某的户籍性质为农业户籍，其向一审提交的黄梅县民政局梅民政字﹝2004﹞23号文件不能作为对其残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入计算的依据，其残疾赔偿金应按农村居民人均纯收入计算。3、关于被扶养人生活费。柯某某提交的证据显示其本人及亲属均为农村居民，故柯某某之子柯烨的生活费应按农村居民人均年生活消费支出计算。因柯某某未提交证据证实朱长仙无劳动能力又无经济来源，对于柯某某的母亲朱长仙的生活费一审予以计算无事实和法律依据。4、一审对精神损害抚慰金的数额认定过高。三、黄冈博林法医司法鉴定所于2015年4月28日出具的《柯某某司法鉴定重新鉴定意见书》程序违法，依据不足，上诉人为此第二次申请一审法院另行委托鉴定部门重新鉴定，但一审法院对此未给予任何答复，属于漏审。
被上诉人柯某某辩称：一、安某保险安徽分公司在一审诉讼中对柯某某提交的江西九江司法鉴定中心出具的伤残等级鉴定不服而申请重新鉴定；之后，安某保险安徽分公司和柯某某均对重新鉴定意见不服，要求鉴定人出庭接受质询。经质询，鉴定人认可鉴定意见不当，故柯某某要求鉴定机构进行复核鉴定，安某保险安徽分公司对此予以认可，故鉴定机构作出的复核鉴定意见应作为本案的定案依据。二、关于残疾赔偿金。虽然柯某某是农村户籍，但其原所在村已于2004年依城镇规划法改设为社区居民委员会，已属城镇居民，残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入计算。三、柯某某从事建筑业，一审按建筑行业收入标准计算误工费并无不当。四、关于被扶养人生活费。柯烨与柯某某居住在一起，其生活费应按城镇居民人均消费性支出计算；朱长仙年龄已超过50周岁，达到法定退休年龄，属于法定的被扶养对象，其生活费应予以计算。五、一审确定的精神损害抚慰金数额并未超出正常标准。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人王从新、余中华、一审被告定远县宏顺汽车运输有限公司、昌吉市景运汽车运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司黄梅支公司均未答辩。
柯某某向一审法院起诉请求：一、由王从新、余中华赔偿柯某某各项损失60万元；二、由安某保险安徽分公司在保险限额内直接赔付柯某某的损失；三、由人民财保黄梅支公司在车上人员责任险范围内直接赔付柯某某的损失；四、本案诉讼费由被告方承担。
一审法院认定事实：2014年7月18日14时09分，王从新驾驶皖Ｍ×××××号重型半挂牵引车/新Ｂ×××××号重型自卸半挂车沿长丰县罗塘乡高速公路入口引线由北向南逆向行驶至高速连接线交叉口时，与余中华驾驶的沿长丰县高速连接线由东向西行驶的赣Ｇ×××××小型轿车相撞，致余中华及赣Ｇ×××××小型轿车乘坐人柯某某、刘年花、谷美臻、余文博受伤，两车受损。事后，柯某某被送至长丰县人民医院、安徽医科大学第一附属医院、九江学院附属医院住院治疗。伤情诊断为：1、第二颈椎骨折；2、脊髓损伤；3、胸骨骨折；4、腰椎骨折；5、右侧锁骨骨折；6、右胸2-7肋骨骨折。共住院62天，用去医疗费用60369.74元。出院时医嘱：1、继续颈部支具固定2个月，避免外伤和感染；2、休息3个月，每月复查拍片一次；3、加强营养，逐步加强功能锻炼；4、不适随诊。本次事故经长丰县公安局交通管理大队认定王从新负事故的主要责任，余中华负事故的次要责任，柯某某、刘年花、谷美臻、余文博无责任。另柯某某的伤情经法医鉴定为：1、伤残等级为七级、十级，综合伤残赔偿指数为42%；2、误工时间为210天，因伤需1人护理为120天；3、后期医疗费用为5000元。柯某某为此支出鉴定费2500元。
一审法院另查明，1、柯某某为黄梅县农业户口，系小池镇五里桥社区居民委员会居民，其自2013年5月起至事故发生前一直在武汉杨罡工程建设有限公司从事建筑施工的泥工工作。2、柯某某与其妻余丽凤生育一子柯烨，生于2012年10月4日；朱长仙系柯某某母亲，生于1959年10月20日，系小池镇李大墩村四组农业居民，主要生活来源由其子即柯某某、李世特提供。3、皖Ｍ×××××号重型半挂牵引车在安徽保险安徽分公司投保了交强险和商业第三者责任险（保额100万元，不计免赔率），新Ｂ×××××号重型自卸半挂车在安徽保险安徽分公司投保了商业三者险（保额15万元，不计免赔，事故发生时该车不在检验有效期内且超载运输），本次事故发生在保险期间内。4、赣Ｇ×××××小型轿车未在人民财保黄梅支公司投保车上人员责任险。5、余中华、刘年花、谷美臻因本次事故受到的损失已另行起诉。
一审法院认为，长丰县公安局交通管理大队的事故责任书认定的事实清楚，责任处理适当，可以作为王从新与余中华事故责任划分的依据。王从新、余中华应对其侵权造成的柯某某损失承担相应的赔偿责任。因皖Ｍ×××××号牵引车/新Ｂ×××××号半挂车在安徽保险安徽分公司投保了交强险及第三者责任险，且事故发生在保险期间，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，先由安徽保险安徽分公司在交强险限额内承担赔偿责任，对于超出交强险的损失，由安徽保险安徽分公司在第三者险范围内按责任比例赔偿。因事故发生时新Ｂ×××××号重型自卸半挂车未年检及超载运输，依据保险合同约定挂车在第三者责任险内免除赔偿责任，且超载运输行为对本次事故中超出交强险的损失在皖Ｍ×××××号牵引车第三者责任险内应扣除10%的免赔率。对于超出保险责任范围内的损失，由王从新承担。因本次事故造成柯某某与另案人余中华、刘年花、谷美臻、余文博受伤，且其他受伤人也另案起诉，故对于本次事故受损人在交强险的赔偿数额应按各自的损失比例确定。
对于柯某某因交通事故造成的损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿案件适用法律解释”）和参照(2014)年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》依法核算如下：医疗费65369.74元、护理费8550元(26008元/年÷365天/年×120天）、误工费22302元(38766元/年÷365天/年×210天）、交通费1300元、住院伙食补助费3100元(50元/天×62天)、营养费1000元（酌定）、伤残赔偿金192410.40元（22906元/年×20年×42%）、被扶养人生活费79296元{柯烨抚养费52920元（15750元/年×16年×42%÷2人）+朱长仙抚养费26376元（6280元/年×20年×42%÷2人）}、鉴定费2500元、精神损害抚慰金13000元（根据王从新的过错程度及其给柯某某造成的后果酌定），以上合计388828.14元。其中由安徽保险安徽分公司在交强险限额内赔偿柯某某损失41150元，在第三者责任险范围内赔偿柯某某损失187770.27元。由王从新赔偿柯某某保险责任外损失55604.43元，由余中华赔偿柯某某损失104303.44元（详见清单）。据此，遂判决：一、由安某保险安徽分公司在交强险限额内赔偿柯某某损失41150元，在第三者责任险范围内赔偿柯某某损失187770.27元，合计228920.27元；二、由安某保险安徽分公司承担重新鉴定费用4000元；三、由王从新赔偿柯某某损失55604.43元；四、由余中华赔偿柯某某损失104303.44元；五、驳回柯某某的其他诉讼请求。以上应履行义务，限各义务人于判决生效之日起十日内履行完毕，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审查明的事实属实。
根据一审案卷材料，本院另查明，2014年10月份，柯某某委托江西九江司法鉴定中心对其伤残等级等项目进行评定。该鉴定中心于同年10月19日作出“柯某某的伤残等级为七级（第二颈椎骨折、脊髓损伤、右肌力IV级）、十级（右侧多处肋骨骨折损伤）”的鉴定意见。安某保险安徽分公司对该鉴定意见有异议申请重新鉴定，同时申请对柯某某的医疗费中非医保用药的数额进行鉴定。一审法院遂于2015年1月5日委托黄冈博林法医司法鉴定所对柯某某的颈椎伤残等级和其非医保用药数额进行鉴定。黄冈博林法医司法鉴定所于2015年1月22日作出黄博法医[2015]临鉴字第61号司法鉴定意见书评定：柯某某伤残程度分别评定为9级（颈椎骨折损伤）、10级，综合赔偿指数为22％，非医保用药费用为2594.17元。2015年2月10日，一审法院进行开庭审理，组织双方当事人对上述司法鉴定意见进行质证。柯某某对颈椎伤残等级9级的鉴定意见有异议，并申请复核鉴定；安某保险安徽分公司对非医保用药数额的鉴定意见有异议，并建议重新核定。司法鉴定人冯某到庭接受质询，其就柯某某颈椎伤残等级9级的鉴定意见作出的质询意见为：“黄博法医[2015]临鉴字第61号司法鉴定意见对柯某某颈椎伤残等级的评定是以颈部的活动度来评定为九级的，对其颈椎骨折造成神经损伤肌力检查不准，对于其肌力等级应以医院的专家检查为准；如柯某某的右上肢肌力为四级，则其伤残等级应为七级。”同年2月11日，一审委托黄冈博林法医司法鉴定所对柯某某的颈椎伤残等级和非医保用药数额进行复核鉴定。该所于2015年4月28日作出重新鉴定意见（重新鉴定意见书载明已对柯某某的右上肢肌力进行重新活体检查），评定柯某某颈椎伤残等级为7级，肋骨骨折伤残等级为10级，综合赔偿指数为42％;丙类非医保用药为2594.17元。
另查明，安徽医科大学第一附属医院于2014年8月12日出具的出院记录中“患者出院时情况、症状和体征”一栏载明柯某某左上肢肌力为五级，右上肢肌力为四级，无麻木异常感觉。九江学院附属医院于2014年9月19日出具的出院记录中“入院情况”一栏载明柯某某左上肢肌力为五级，右上肢肌力为四级，无麻木等异常感；“出院时情况”一栏载明柯某某四肢主动及被动运动可，右上肢肌力改善、无麻木等异常感觉。
还查明，柯某某原系黄梅县小池镇五里桥村村民。2004年7月，经黄梅县人民政府批准，黄梅县民政局以梅民政字﹝2004﹞23号文件批复黄梅县小池镇人民政府同意将黄梅县小池镇五里桥村和该镇其他七个村一并改设为社区，成立社区居民委员会；黄梅县小池镇五里桥村改设后的名称为“五里桥社区居民委员会”。柯某某之子柯烨也属黄梅县小池镇五里桥社区居民。
在二审诉讼中，上诉人安某保险安徽分公司认为黄冈博林法医司法鉴定所在未征得一审法院和上诉人同意并参与全部鉴定过程的情况下先后进行两次鉴定，鉴定程序违法；同时认为柯某某在经九江学院附属医院治疗后，其右上肢肌力已改善，黄冈博林法医司法鉴定所于2015年4月28日作出的柯某某司法鉴定重新鉴定意见缺乏事实依据，故向本院申请对柯某某的颈椎伤残等级进行重新鉴定。

本院认为，本案争议的焦点是：一、黄冈博林法医司法鉴定所于2015年4月28日作出的“柯某某司法鉴定重新鉴定意见”能否作为本案定案的依据；二、一审对柯某某因交通事故造成的残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等损失的认定是否有误。
一、黄冈博林法医司法鉴定所于2015年4月28日作出的“柯某某司法鉴定重新鉴定意见”能否作为本案定案的依据问题。
（一）从程序方面分析：
1、黄冈博林法医司法鉴定所于2015年4月28日作出的柯某某司法鉴定重新鉴定意见系对该所作出的黄博法医[2015]临鉴字第61号司法鉴定意见的复核鉴定。在黄冈博林法医司法鉴定所于2015年1月22日作出黄博法医[2015]临鉴字第61号司法鉴定意见书之后，一审法院依法组织双方当事人就该鉴定意见开庭进行质证。柯某某对颈椎伤残等级9级的鉴定意见有异议，并申请复核鉴定；安某保险安徽分公司对非医保用药数额的鉴定意见有异议，并建议重新核定。之后，一审法院遂委托黄冈博林法医司法鉴定所对柯某某的颈椎伤残等级和非医保用药数额进行复核鉴定。从以上鉴定过程可知，上述重新鉴定意见虽名为“重新鉴定意见”，但实为“复核鉴定意见”。对于复核鉴定，《司法鉴定程序通则》（司法部2007第107号令）第三十二条规定，“委托的鉴定事项完成后，司法鉴定机构可以指定专人对该项鉴定的实施是否符合规定的程序、是否采用符合规定的技术标准和技术规范等情况进行复核，发现有违反本通则规定情形的，司法鉴定机构应当予以纠正。”对于复核鉴定，上述《鉴定程序通则》并无强制性的司法鉴定人回避制度规定。
2、司法鉴定人冯某就黄博法医[2015]临鉴字第61号司法鉴定意见到庭接受质询，其提出了鉴定人在作出该鉴定意见过程中存在对被鉴定人柯某某肌力检查不准从而影响伤残等级评定的问题。因此，为查清案件事实，一审委托鉴定机构进行复核鉴定是必要的。
3、柯某某对黄博法医[2015]临鉴字第61号司法鉴定意见中的颈椎伤残等级评定申请复核鉴定；安某保险安徽分公司对非医保用药数额的鉴定意见建议重新核定。因此，一审并非是在没有当事人申请的情况下直接启动鉴定程序。
4、经审查，出具复核鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员具备伤残鉴定的相应资质。
（二）从实体方面分析：
司法鉴定人冯某到庭作证陈述如柯某某的右上肢肌力为四级，则其伤残等级应为七级。”经查，医学上对肌力分为六个等级，即：0级肌肉完全麻痹，触诊肌肉完全无收缩力；Ⅰ级肌肉有主动收缩力，但不能带动关节活动【可见肌肉轻微收缩】；……Ⅳ级能对抗较大的阻力，但比正常者弱【肢体能做对抗外界阻力的运动】；Ⅴ级正常肌力【肌力正常，运动自如】。本案中，医疗机构出具的医疗资料中并没有记载柯某某的右上肢肌力达到正常肌力，即Ⅴ级的水平和标准的相关内容；同时上诉人安某保险安徽分公司也未提交证据证实柯某某的右上肢肌力已达到正常肌力标准；且黄冈博林法医司法鉴定所于2015年4月28日作出的《柯某某司法鉴定重新鉴定意见书》已明确载明鉴定机构已对被鉴定人柯某某的右上肢肌力进行了重新活体检查，证实其右上肢肌力为IV级；结合司法鉴定人在一审诉讼中的当庭质询意见，一审对柯某某的颈椎伤残等级按黄冈博林法医司法鉴定所于2015年4月28日作出的“柯某某司法鉴定重新鉴定意见”进行认定并无不当。
综上，黄冈博林法医司法鉴定所于2015年4月28日作出的“柯某某司法鉴定重新鉴定意见”并不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的情形，可以作为本案的定案依据。上诉人安某保险安徽分公司提出的该鉴定意见不具备法律效力，不能作为本案的定案依据，一审对其二次重新鉴定申请未予答复存在漏审的上诉理由不成立，本院不予支持；同时对其向本院提出的重新鉴定申请亦不予准许。
二、一审对柯某某因交通事故造成的残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等损失的认定是否有误。
（一）关于误工费
1、“人身损害赔偿案件适用法律解释”第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，柯某某提交的武汉杨罡工程建设有限公司出具的工作证明、柯某某的妻子余丽风护理柯某某的误工证明、该公司的营业执照等证据能证实柯某某自2013年5月份在该公司项目工地上从事建筑施工（泥工）的事实；安某保险安徽分公司虽对上述证据有异议，但其并未提交足以反驳的相反证据予以反驳。故依据上述法律规定，一审参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》建筑业收入标准计算柯某某的误工费也无不当，上诉人安某保险安徽分公司提出的柯某某的误工费应按农、林、牧、渔业标准计算的上诉理由不成立，本院不予支持。
（二）关于残疾赔偿金
柯某某居住地早于2004年7月经黄梅县人民政府批准变更为黄梅县小池镇五里桥社区居民委员会，该居民委员会属于城镇居民辖区范畴，柯某某的身份相应地转变为城镇居民。事故发生时，柯某某已经在该居民委员会居住10年之久;且其自2013年5月份在城镇从事建筑施工工作，主要收入来源于城镇，原审按照城镇居民人均可支配收入标准计算柯某某的残疾赔偿金具有事实依据。上诉人安某保险安徽分公司提出应当按照农村居民人均纯收入计算柯某某的残疾赔偿金的理由缺乏事实依据，本院不予支持。
（三）关于被扶养人生活费
“人身损害赔偿案件适用法律解释”第二十八条规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……”第三十五条规定，“……‘上一年度’,是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”柯某某之子柯烨的居住地黄梅县小池镇五里桥社区居民委员会属于城镇居民辖区范畴，一审对其被抚养费人生活费按城镇居民人均消费性支出计算符合法律规定，本院予以确认。关于柯某某的母亲朱长仙的被扶养人生活费：赡养父母是子女的法定义务。涉案事故发生时，朱长仙已接近55周岁；一审分别于2014年11月21日、2015年2月10日、2015年5月11日三次开庭对本案进行审理，因此一审法庭辩论终结时间为2015年5月11日。朱长仙系xxxx年xx月xx日出生，至一审法庭辩论终结时朱长仙于已年满55周岁；同时，朱长仙的主要生活来源由其子即柯某某、李世特提供，因此，一审依据扶养义务人的人数结合朱长仙的居住情况判决赔偿义务人支付朱长仙生活费中柯某某应承担的部分符合法律规定和本案实际情况，本院亦予以确认。综上，上诉人安某保险安徽分公司提出的柯烨的生活费应按农村居民人均年生活消费支出计算和一审对朱长仙的生活费进行计算无事实和法律依据的上诉理由均不成立，本院均不予支持。
（四）关于精神损害抚慰金
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案被侵权人柯某某因交通事故构成七级伤残，给其身心造成痛苦，生活带来诸多不便；且其在事故中并无过错。一审根据交通事故中当事人的过错责任、受害人伤残程度及当地平均生活水平、侵权人承担责任的经济能力等因素，酌情认定本案精神损害抚慰金13000元并无不当，本院不予变更。
综上，上诉人安某财产保险股份有限公司安徽分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：

审判长 林俊
审判员 宋顺国
审判员 董俊华

书记员： 董欢