安徽新贝发制笔城有限公司与浙江昆仑建设集团股份有限公司追偿权纠纷一审民事判决书

　　原告：安徽新贝发制笔城有限公司，住所地安徽省滁州市。
　　法定代表人：邱智铭，董事长。
　　委托诉讼代理人：周杰，浙江和义观达律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：陆黛霞，浙江和义观达律师事务所律师。
　　被告：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市。
　　法定代表人：叶健，董事长。
　　委托诉讼代理人：吴康，男。
　　委托诉讼代理人：宋子爱，男。
　　第三人：上海余丰实业有限公司，住所地上海市奉贤区环城西路XXX弄XXX号XXX幢-3158。
　　法定代表人：杨银章。
　　原告安徽新贝发制笔城有限公司(以下简称“新贝发公司”)诉被告浙江昆仑建设集团股份有限公司(以下简称“昆仑公司”)、第三人上海余丰实业有限公司(以下简称“余丰公司”)追偿权纠纷一案，本院于2017年9月4日受理，被告在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院经审查后，依法驳回了被告的管辖权异议。后本院依法追加余丰公司为本案第三人并适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周杰、被告委托诉讼代理人宋子爱到庭参加诉讼，第三人经本院公告传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
　　原告新贝发公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告代付的材料款人民币271万元、违约金2,926,800元(暂计算至起诉之日2017年5月17日，自2017年7月28日至实际支付之日止，按照年利率24%计算)；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：2012年2月15日，原、被告签订《施工补充协议》，约定原告将名称为安徽新贝发制笔城的工程(以下简称“案涉工程”)发包给被告。上述工程施工期间，被告案涉工程施工负责人何某某于2012年10月22日，因施工需要，代表被告与第三人、原告签订《购销合同》一份，其中约定，因涉案工程需要，被告向第三人采购钢材600吨，原告作为担保方，并约定了相应的违约条款。后第三人交货，但被告未付款，原告作为担保方于2012年12月17日向第三人支付了钢材款271万元。2013年10月18日，被告向安徽省高级人民法院(以下简称“安徽高院”)起诉，要求原告支付工程款64,455,994.21元，经安徽高院及最高人民法院(以下简称“最高院”)判决，原告需付被告工程款16,232,783.38元及利息。在该案中，原告主张本案的钢材款抵扣但未被支持，生效判决确认原告可以就该笔款项的支付另行解决。故原告起诉。
　　被告昆仑公司辩称，被告未与原告及第三人签订《购销合同》，该合同无被告盖章确认。被告未采购第三人的钢材，不存在原告代付款项的可能。涉案钢材款已由安徽高院及最高院判决证据不足不予支持。违约金按照年利率24%标准计算也有异议。
　　第三人余丰公司未应诉答辩。
　　经审理查明，原告提供《购销合同》一份，载明：合同日期2012年10月22日，原告为丙方(担保方)、被告为需方、第三人为供方；需方向供方购买钢材，数量600吨，在2012年11月20日前全部送清；需方根据工程需要，分期分批向供方购进所需钢材，需方每次需货时，应提前三天书面通知供方所需钢材的规格、型号、数量，经供方确认后，供方应在四日内将该批钢材送到需方工地；钢材价格按合肥西本每日报价为基准价，每吨含运吊费上浮280元/吨不含税；付款方式及违约责任为，需方向供方采购总数量为600吨，供方先给需方垫满600吨钢材后45天内必须全款付清，2012年12月15日前需方必须付清所有的垫资款(需方未能按合同条约偿还供方所欠款垫资款由担保方直接支付所有的货款并承担相应的补偿金)……第三人在该合同供方处盖章，原告在该合同丙方处盖章，案外人何某某在该合同需方代表人处签名。
　　自2012年10月23日起至同年11月11日间，第三人出具送货单十份，均载明：购货单位为被告，品名及规格为各种钢材，提货单位处由“徐德岳”签名。
　　2012年12月17日，案外人江苏雅馨建设工程有限公司(以下简称“雅馨公司”)出具《收据》一份，载明：金额为271万元，收款事由为收安徽新贝发制笔城工程款。原告通过银行承兑汇票向雅馨公司支付钱款271万元，出票日期为2012年12月18日。
　　原告另提供《收条》一份，载明：今收到雅馨公司代被告新贝发项目部何某某付钢材款271万元(收货单已交何某某)；收款单位为第三人，日期2013年1月2日。第三人并未在该收条上盖章。该收条上由张淼森书写情况说明，载明：该钢材采购时雅馨公司尚未接手制笔城工程，因被告无法继续提供钢材，为避免工程停工，由原告提供担保才有供应商同意供货，到期结算时被告已解约，为此委托雅馨公司代为支付钢材款，此过程本人在邱总授权下全称参与，特此说明。
　　2016年3月25日，原告向雅馨公司发出《企业询证函》一份，载明：截止2016年3月25日，雅馨公司尚欠预付账款72,610,575.10元，其他事项为“以上往来款金额不包含我司支付给你司，由你司代付余丰公司钢材款271万”。雅馨公司在数据证明无误栏盖章。
　　另查明，原告(甲方、发包人)、被告(乙方、承包人)曾签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告方承包案涉工程。后双方发生争议，被告诉至安徽高院，要求原告支付工程款、利息等，案号(2013)皖民四初字第00020号(以下简称“00020号”)。安徽高院经审理查明，新贝发公司主张其已付工程款62,834,215.49元，昆仑公司对其中直接支付到该公司账户的40,660,824.69元认可，对其余已付款项22,193,391元不予认可；对于有争议款项能否认定的问题，其中已包含支付给余丰公司的钢材款271万元，该款证据不足，不予认定。安徽高院于2016年8月16日作出一审判决，由新贝发公司应于判决生效之日起10日内支付昆仑公司工程款16,919,301.18元及利息，驳回昆仑公司的其他诉讼请求。
　　后原、被告双方均就此向最高人民法院提出上诉(以下简称“最高院”)，案号(2017)最高法民终字25号(以下简称“25”号)。最高院对一审认定的事实予以确认，另查明新贝发公司提交的案涉工程《工程竣工验收报告》中显示施工单位为雅馨公司。新贝发公司在该案中提交购销合同、银行承兑汇票及背书、雅馨公司收据、余丰公司收条、送货单。最高院认定，(一)何某某系昆仑公司案涉工程的施工负责人，其经手的工程款应认定系代表昆仑公司的职务行为。(二)新贝发公司主张支付给余丰公司的271万元作为已付工程款是否成立；1、新贝发公司提交的2012年10月22日的《购销合同》上没有昆仑公司的盖章；2、新贝发公司称是委托雅馨公司向余丰公司支付的该款项，但没有提交相关委托手续；3、案涉工程的竣工验收备案表载明雅馨公司是案涉工程施工单位，其向余丰公司支付钢材款无法证明与昆仑公司的关系；4、昆仑公司与雅馨公司均是该工程项目的施工人，新贝发公司主张通过雅馨公司支付材料款是为了方便支付的理由不能成立；新贝发公司可以就该笔款项的支付另行解决；新贝发公司该项上诉请求证据不足，不予支持。最高院于2017年3月31日就此案作出终审判决：一、变更安徽高院00020号民事判决第一项为新贝发公司于本判决生效后十日内支付昆仑公司工程款16,232,783.38元及利息(利息自2012年12月13日起至实际付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的二倍计算)；二、撤销安徽高院00020号民事判决第二项；三、驳回昆仑公司的其他诉讼请求。
　　审理中，原告陈述，雅馨公司已经找不到了，在另案中法院通过公告缺席判决。被告向本院出具书面材料，称：在涉案工程未施工完成时，何某某就已失踪，被告通过各种方式要求何某某本人去被告处完成结算手续，何某某均不予理睬，按照被告与何某某签订的《单位工程内部承包合同》，何某某不主动和配合被告完成结算手续的，逾期视作同意被告单方完成的计算，何某某不得提出任何异议。
　　以上事实由原告提供的购销合同、送货单、银行承兑汇票、收据、收条、企业询证函、原、被告共同提供的25号民事判决书、被告提供的建设工程施工合同、00020号民事判决书及庭审笔录等证据在案佐证。
　　本院认为，当事人应当对自己的主张承担举证责任；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。本案中，原告基于购销合同向被告主张垫付款项，该主张原告在00020号案件及25号案件中均已提出，并提供了相应的证据；而在25号案件中，最高院明确指出原告就该款项的证据不足，原告可就该笔款项的支付另行解决。此后，原告向本院起诉本案，除已向最高院提供过的证据外另提供了企业询证函及徐德岳人口信息、证明、(2017)皖11民初19号民事判决书、工程结算审定单、结算审核报告、会议纪要等材料。但本院认为，企业询证函上载明有271万元钢材款系原告支付给雅馨公司，由雅馨公司代付给第三人；却仍无法证明雅馨公司的付款行为与被告之间的关系。徐德岳作为证人未出庭作证，本院对署名为徐德岳的证明不予采信。至于原告提供的前述其余材料，本院无法确认与本案的关系，故不予采信。
　　据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
　　驳回原告安徽新贝发制笔城有限公司的全部诉讼请求。
　　案件受理费51,257元，财产保全费5,000元，合计56,257元，由原告安徽新贝发制笔城有限公司负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　
　　

审判员：张  睿

书记员：冯  静