季某某与贾某某、唐某某晓金属材料有限公司申请执行人执行异议之诉一审民事判决书

原告：季某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住山东省聊城市，住山东省聊城市。
原告：贾某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住河北省沧州市盐山县，住河北省沧州市盐山县。
二原告委托诉讼代理人：赵永存，河北东明律师事务所律师。
被告：唐某某晓金属材料有限公司，住所地唐山市开平区越河镇西塔村西开越路东侧办公楼888-5号。
法定代表人：周如栋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志伟，河北陈玉哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周洪强，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住唐山市开平区开平镇东城路东城景苑207楼3门602室，该公司职员。
第三人：天津市华鑫通钢铁贸易有限公司，住所地天津市北辰区北仓镇京津路西北辰大厦5-704。
法定代表人：季某某，该公司经理.

原告季某某、贾某某与被告唐某某晓金属材料有限公司（以下简称坤晓公司）、第三人天津市华鑫通钢铁贸易有限公司（以下简称华鑫通公司）执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年6月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告贾某某,原告贾某某、季某某的委托诉讼代理人赵永存，被告委托诉讼代理人张志伟、周洪强到庭参加诉讼，第三人华鑫通公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告季某某、贾某某向本院提出如下诉讼请求：1、请求法院判令不予追加两原告季某某和贾某某为被执行人；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：1、以未到期的股东出资尚未缴纳为由，追加两原告为被执行人，没有法律依据。唐山市中级人民法院（以下简称唐山中院）作出（2018）冀02执异216号执行裁定书引用的法律依据是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，但是该条适用的前提是“应该缴纳而未缴纳或者应该足额缴纳而未足额缴纳”，本案中并不存在这一适用前提。根据第三人华鑫通公司的章程规定，两原告的股东出资款应该在2024年5月18日前出资到位，两原告并不负有提前缴纳股东出资款的义务，也因此不存在应缴而未缴或者应该足额缴纳而未足额缴纳的问题。因此，唐山中院作出（2018）冀02执异216号执行裁定书引用的法律依据是完全错误的。实际上，目前的法律法规和司法解释中，没有任何一条规定要求股东承担未到期出资的加速到期责任。相反，《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中明确提出债权人请求股东提前履行出资义务以偿债的问题中，如果公司不能清偿单个债权人到期债权，那么其往往也资不抵债，或者明显缺乏清偿能力，或者丧失清偿能力可能，倾向于按照《企业破产法》第二条，公司已经符合破产条件，更应当保障全体债权人的利益，单个的债权追及及诉讼不尽符合《企业破产法》第三十一、三十二条的精神。债权人应当申请债务人破产，进入破产程序后再按照《企业破产法》第三十五条使股东出资义务加速到期，最终在真正意义上保护全体债权人利益。因此被告以该理由申请追加两原告为被执行人是没有法律依据的。2、以第三人的财产不足以清偿生效法律文书确定的义务为由，追加两原告为被执行人，没有事实和相关证据，也忽视了被告处尚有2050800元的货物的基本事实。在第三人与被告的两审判决书中，均明确第三人交付的货物价值为2050800元。上述货物一直在被告坤晓公司的控制之下，直到现在，仍未交还给第三人。而在钢铁行业去产能的大背景下，最近钢厂的价格一直处于大涨的行情。上述2050800元的货物，现在经初步估算，已经价值约300万元，完全可以覆盖判决书确定的金额。因此，被告以第三人财产不足以清偿为由申请追加被执行人是完全错误的。3、两原告作为第三人的股东，在第三人的日常经营过程中已经多次借款给第三人使用，且第三人未偿还，事实上已经履行完毕了相关出资义务。钢铁贸易行业是资金密集型行业，所需要的流动资金动辄成百上千万。在日常经营中，两原告为了正常的贸易经营，在出资未到期的情况下，多次借款给第三人使用，其中贾某某借给第三人华鑫通公司金额为5355800元，总金额达600万元左右，且第三人未偿还。因此，两原告事实上已经履行完毕了相关出资义务。《最高人法院关于民事执行中变更、追加当事人的若干问题的规定》第26条规定，被申请人在应当承担责任范围内已经承担相应责任的，人民法院不得责令其重复承担责任。因此，两原告无需在承担相关股东出资责任。4、唐山中院作出（2018）冀02执异216号执行裁定书，程序上严重违法。涉本案的执行案件，金额高达241万，且存在如何返还货物、货物价值评估等很多关系双方权利义务的重大争议问题，依法应公开听证，保护当事人的程序性权利。但是，在作出（2018）冀02执异216号执行裁定书的整个过程中，唐山中院没有给两原告发出相关法律文书，也没有举行公开听证，程序严重违法，侵害了两原告的合法权利。综上，被告申请追加两原告为被执行人的理由不能成立，唐山中院作出（2018）冀02执异216号执行裁定书的整个过程中程序违法，适用法律错误，望法院依法审理，判令不予追加两原告季某某、贾某某为被执行人。
被告坤晓公司辩称：被告认为唐山中院作出的追加二原告为被执行人的执行裁定，事实清楚、依法有据。首先，根据最高人民法院于2016年11月7日颁布的《最高人法院关于民事执行中变更、追加当事人的若干问题的规定》中第十七条的规定，人民法院有权追加未足额交纳出资的股东作为被执行人承担责任。根据《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定二》第二十二条规定，股东尚未足额缴纳出资包括到期应缴未缴的出资，也包括分期缴纳尚未届满认缴期限的出资。根据《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定三》第十三条，公司债权人有权要求未履行或未全面履行出资义务的股东承担责任。而本案中，第三人的股东即本案原告于2014年将公司注册资本由50万元增加至1000万元，但二原告均未缴纳各自增资的475万元。故此，依据上述规定，虽二原告认缴期尚未届满，但仍应按照上述规定承担责任，而不应适用《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》这一规定，该规定只是个人意见，不是法律也不是司法解释，其意见不能对抗最高人民法院已经颁布的上述司法解释。第二，依据唐山市开平区人民法院、唐山中院作出的生效判决，即本案执行的依据，判项中明确写明第三人退还货款并将所供货物拉回，第三人与原告均知晓货物已经交付至河北钟祥能源有限公司的施工现场，到场后经检测第三人所供的货物全部是假冒伪劣产品，质量严重不合格，第三人提供的钢管壁厚及化学成分均不符合要求，无法运用到施工项目中，其价值相当于废品。经核算，截止开庭之日，原告所欠我方的货款、利息、延期违约金不少于470万元。原告称货物足以抵顶欠我方的欠款没有事实依据。另外根据上述判决，应由原告及第三人拉回货物，其货物是否拉回及货物的现状，我方均不知情。原告称货物仍在我方手中，与一、二审判决书认定的货物在河北钟祥能源有限公司施工现场这一基本事实不符。第三，二原告主张其通过借款的方式已经缴纳了出资与事实不符。根据执行部门调取的银行记录，以及原告提交的银行记录可以证明第三人的账户与二原告的账户互有资金往来，二原告又系夫妻关系（2014年6月离婚），二原告与第三人存在账户混同使用关联交易等情况，二原告与第三人关联交易转移财产，拿公司资金用于个人消费等规避执行的行为已为唐山中院作出的裁定书和省高院作出的执行裁定书所认定。原告主张已经交纳出资没有事实依据。综上所述，原告的起诉没有事实和法律依据，执行部门有权追加未缴纳出资的二原告作为本案的被执行人。
第三人华鑫通公司未到庭，亦未提交证据。
原告季某某、贾某某为证明自己的主张成立，向本院提交如下证据：
1、《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日），证明最高法院主张债权人应当通过申请债务人公司破产程序使股东出资义务加速到期，是为了保护全体债权人的利益，而对未到期的股东出资，提前加速到期的问题是持否定态度的，因此唐山中院追加二原告为被执行人是错误的。
2、贾某某给第三人的付款，证明贾某某已经给公司出资5951400元整。
3、河北省高级人民法院作出的（2017）冀执复271号裁定书，证明原告与第三人不存在财产混同问题，即使有借贷等经济关系，也不能把原告作为被执行人裁定追加。
被告坤晓公司为证明自己的主张成立，向本院提交如下证据：
1、第三人的公司档案及信用公示报告，证明第三人的股东于2014年5月19日将注册资本变更为1000万元，各缴500万元，各实缴25万元，均还有475万元没有缴纳。
2、本案执行依据唐山市开平区人民法院作出的（2015）冀0205民初1327号民事判决书、唐山中院作出的（2016）冀02民终2791号民事判决书，证明第三人还差被告约470万元未偿还；
3、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院作出的（2017）新0104执316号之三执行裁定书和（2017）新0104民初5566号民事判决书各一份、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2017）新01民终3792号民事判决书一份，证明蒲磊执行异议之诉纠纷一案与本案案情基本一致，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院经审理，均认定蒲磊等人因认缴的出资期限尚未届满，但依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条、《公司法解释二》第22条、《公司法解释三》第13条等规定应追加蒲磊等股东为被执行人；
4、二原告与第三人的交易记录，证明结合唐山中院作出的（2017）冀02执异268号执行裁定书和省高院作出的（2017）冀02执复271号执行裁定书所认定的事实，说明二原告与第三人存在关联交易、财产混同规避执行的行为。

经庭审质证，被告坤晓公司对原告提交的证据1有异议，认为该文件是最高院民二庭庭长的个人意见，不代表最高人民法院的意见，并且杨临萍庭长也并不否定加速到期的方式解决债务，只是更倾向于第二种意见。2016年11月7日最高人民法院颁布了《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，根据该规定第17条（见法条），结合《公司法解释二》第22条（见法条），未足额交纳出资包括到期应缴未缴纳的资金，也包括尚未届满期限的出资，两部法律使用的是同一法律概念，是一致的，且根据该司法解释第14条，专门使用了一个未按期足额缴纳出资法的律概念，如果第17条未足额缴纳出资就是原告所说的意思，那么第17条根本无须使用未足额交纳出资这一概念，直接使用第14条未按期足额缴纳出资这一概念即可。由此可知，第17条的理解应包括未按期足额缴纳出资和尚未届满缴纳期限的出资。对证据2有异议，对原告的证明目的不予认可，原告仅提供了银行转账记录，仅凭记录不能证明转给第三人的资金是出资。如果是出资的话，工商档案中和章程中应该显示为贾某某已缴纳了500万的出资，而事实情况是2014年5月19日的公司注册资金显示，贾某某和季某某各出资25万元，各占公司的50%，同时将注册资本变更为1000万元，各500万元各占50%，增加的950万元的注册资金二人的缴纳期限为2024年之前。如果说原告提供的票据是对公司出资（2013年5月至2016年11月），那么在变更注册资本时就应该算进去，无须在2024年前缴纳。第三人2008年成立，始终只用两个股东即贾某某、季某某夫妻，2014年6月离婚后，该公司的股东仍为该二人，那么第三人使用贾某某的资金，而贾某某、季某某也在使用第三人的资金，由法院调取的银行记录为证，可以充分说明第三人与股东严重混同，第三人经营钢铁贸易，其收入颇丰，但账户内却没有资金，所以我们认为原告与第三人资金严重混同，公司的经营所得由二股东掌控，公司经营所需资金由二原告汇入，故原告所提证据不能证明其证明目的。对于证据3，被告对裁定书的真实性、合法性没有意见，对证明目的有异议。该裁定书明确载明省高院对唐山中院查明的事实认可，唐山中院查明的事实（见裁定书），省高院认可第三人与二原告关联交易、个人消费等方式恶意转移规避执行，但省高院撤销中院裁定的原因是因为法律适用错误，而非事实认定错误（具体见本院认为）。对被告提交的证据1原告没有异议；对于被告提交的证据2，原告对真实性没有异议，但对关联性有异议，判决书显示被告尚欠第三人2050800元的货物未交还，目前第三人货物大涨，第三人的货物完全能偿还被告的涉案款，该货物尚在被告的控制下；对被告提交的证据3，原告对真实性没有异议，对关联性有异议，该案例与本案不同，虽然新疆法院追加股东为被执行人，属于适用法律错误，不能抗辩《最高人法院关于民事执行中变更、追加当事人的若干问题的规定》第17条，该条是指出资到期后，如果股东不缴纳，或未足额缴纳出资，应当于公司承担连带清偿责任，本案中二股东的出资期限尚未到期，不能认定二原告属于未缴纳或未足额缴纳出资的股东，三份法律文书不是最高院的指导案例，与本案无关；对于被告提交的证据4，原告认为该证据不真实，请法院核实与本案的关联性，即使股东与第三人存在借贷关系也不能追加股东为被执行人。经本院核实，对原告提交的证据1、2、3的真实性，均予以认定，对于证据1，因最高人民法院已经颁布《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》，并于2016年12月1日开始实施，本案应适用该司法解释的相关规定，故本院对证据1的证明目的不予认定；对于证据2，该付款证明与第三人工商档案中关于出资的记录不符，且仅凭该付款记录，也不能单独证实原告向第三人的付款属于出资，故对原告证据2的证明目的不予认定；对于证据3，省高院作出的（2017）冀02执复271号执行裁定书是以法律适用错误为由撤销了唐山中院的（2017）冀02执异268号执行裁定书，但却认定了唐山中院认定的第三人通过向原告关联交易、个人消费等方式恶意转移财产规避执行的事实，唐山中院重新审查后，适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》及相关法律再次追加原告为被执行人并无不妥，故本院对证据3的证明目的不予认可。对于被告提交的证据1，原告无异议，本院予以认定；对于证据2系本院和唐山中院作出的生效判决，本院予以认定；对于证据3，系裁判文书网公布的生效文书，本院予以认定；对于证据4，系唐山中院执行时调取的银行记录，且其所证明的事实已被省高院作出的（2017）冀02执复271号执行裁定和唐山中院作出的（2017）冀02执异268号执行裁定所认定，本院予以认定。
经审理查明：坤晓公司与华鑫通公司买卖合同纠纷一案，本院于2015年12月24日作出（2015）开民初字第1327号民事判决，判决华鑫通公司于判决生效之日起15日内退还坤晓公司货款2414200.74元，将所供货物拉回，并向坤晓公司支付违约金。判后，华鑫通公司不服，上诉至唐山市中级人民法院。经审理后，唐山市中级人民法院于2016年7月8日作出（2016）冀02民终2791号民事判决，驳回华鑫通公司的上诉，维持原判。后坤晓公司依据上述生效法律文书向唐山中院申请强制执行。在执行过程中，唐山市中级人民法院于2017年4月24日作出（2017）冀02执异268号执行裁定，依据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第20条的规定，以华鑫通公司未履行法律文书确定的义务，华鑫通公司向原告季某某、贾某某关联交易、个人消费等方式恶意转移财产规避执行为由，追加季某某、贾某某为被执行人。季某某、贾某某不服，向河北省高级人民法院提起执行复议。省高院于2017年8月18日作出（2017）冀执复271号执行裁定，裁定书查明的事实与唐山中院作出（2017）冀02执异268号执行裁定认定事实一致，但认为，根据案件具体情况，唐山中院决定追加被执行人，应严格按照《最高人法院关于民事执行中变更、追加当事人的若干问题的规定》第三十二条的要求，通过诉讼程序予以确定，而引用《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》作为追加本案被执行人法律依据，显属适用法律错误，应予以纠正。故省高院裁定撤销唐山中院（2017）冀执复271号执行裁定，发回唐山中院重新审查。2018年5月11日，唐山中院作出（2018）冀02执异216号执行裁定，裁定追加贾某某、季某某为被执行人，被执行人贾某某、季某某应在未缴纳出资范围内对坤晓公司承担责任。原告贾某某、季某某不服，向本院提起执行异议之诉。
另查明，第三人华鑫通公司于2008年2月27日注册成立，注册资本50万元，股东为本案原告季某某、贾某某，二人各出资25万，各占50%股份。2014年5月18日，原告季某某、贾某某修改公司章程约定，将注册资本增加至1000万元，二人各认缴出资500万元，认缴出资于2024年5月18日前缴纳。2014年5月19日，经工商部门核准通过后，工商部门对第三人华鑫通公司注册资本变更情况进行了公示。
本院认为，本案的争议焦点为唐山中院（2018）冀02执异216号执行案件中追加二原告为被执行人是否合法。首先，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十四条规定“作为被执行人的合伙企业，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加普通合伙人为被执行人的，人民法院应予支持。作为被执行人的有限合伙企业，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未按期足额缴纳出资的有限合伙人为被执行人，在未足额缴纳出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”、第十七条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或者未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行认定的，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予以支持。”根据上述规定，最高人民法院在第十四条和第十七条中，分别使用了“未按期足额缴纳出资”和“未缴纳或未足额缴纳出资”两个不同的法律概念，本院认为，“未缴纳或未足额缴纳出资”应包含“未按期足额缴纳出资”这一概念，根据《最高人民法院关于适用
若干问题的规定（二）》第二十二条规定第一款的规定，股东未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资和分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。故此，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条中“未缴纳或未足额缴纳出资”之一概念应理解为到期应缴未缴的出资和认缴尚未届满缴纳期限出资，即本案当中二原告所涉的情形。其次，根据《最高人民法院关于适用
若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予以支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”的规定，出资义务是股东的法定义务，章程关于出资期限的约定仅是对股东法定义务的作出的具体安排，但该安排不能对抗股东的法定义务。综上，被告坤晓公司在第三人华鑫通公司其财产不足以清偿生效法律文书确定的给付义务时，主张应追加第三人华鑫通公司的股东季某某、贾某某在未足额缴纳的出资范围内承担责任，依法有据，本院予以支持。原告主张第三人的财产足以清偿原告的债务，且二原告已经交纳了足额出资，但其未提供充足证据予以证实，故本院对原告的诉讼请求不予支持。原告主张唐山中院（2018）冀02执异216号执行裁定书程序违法，认为追加当事人应公开听证，本院认为，听证并非上述案件裁定作出的必经程序。为保护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于适用
若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条第一款之规定，判决如下：

驳回原告季某某、贾某某的诉讼请求。
案件受理费44800元，由原告季某某、贾某某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。

审判长 庞剑萍
人民陪审员 雷飞
人民陪审员 窦超

书记员： 陈家奇