孝昌双龙建筑工程有限公司与湖北众大房地产开发有限公司、舒金某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北众大房地产开发有限公司。住所地：孝感市城站路285号。统一社会信用代码为420900000000350。
法定代表人：庄新兰，该公司总经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：舒金某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市孝南区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈志平，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市孝南区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：侯林初，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市孝南区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：肖松成，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市孝南区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：肖小四（曾用名肖宗奎），男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省孝昌县人，住湖北省孝昌县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：肖汉文（曾用名肖汉武），男，xxxx年xx月xx日出生，汉族?，湖北省孝昌县人，湖北省孝昌县组2。
上诉人（原审被告）：涂冠豪，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省孝感市人，湖北省孝感市高新技术开发区号8。
以上八上诉人的委托诉讼代理人：余立成，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限为：一般代理。
以上八上诉人的委托诉讼代理人：张立贵，湖北省孝感市孝南区朋兴法律服务所法律工作者。代理权限为：一般代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：孝昌双龙建筑工程有限公司。住所地：湖北省孝昌县农庄大道殷家墩社区党员群众活动大楼。统一社会信用代码为91420921780922881G。
法定代表人：聂传勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈峰，湖北峰鼎律师事务所律师。代理权限为：特别授权代理，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为和解、调解，代收法律文书。

上诉人湖北众大房地产开发有限公司（以下简称众大公司）、舒金某、陈志平、候林初、肖松成、肖小四、肖汉文、被告涂冠豪因与被上诉人孝昌双龙建筑工程有限公司（以下简称双龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初字第02623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人候林初及八上诉人的委托诉讼代理人张立贵、余立成，被上诉人双龙公司的委托诉讼代理人陈峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
众大公司、舒金某、陈志平、候林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、五项；2、支持上诉人在一审提出的反诉请求及抗辩观点；3、判令上诉人舒金某、陈志平、候林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪不承担债务清偿连带责任。4、被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。喻桂清属借用双龙公司的资质，是案涉楼盘的实际施工人，并非该项目的财务负责人。众大公司作为开发商、建设单位，在未取得案涉楼盘的土地使用权、规划许可证、建设施工许可证的前提下，与双龙公司签订了《建筑工程施工合同》。2014年4月2日，喻桂清从其个人账户转账400万元到众大公司的账户上，同时，众大公司开具了收款收据，载明交款单位：喻桂清（孝昌双龙建筑公司400万元整），收款事由：质保金，另载明：交众大公司保证金400万元，喻桂清交。2014年1月30日，众大公司根本没有向双龙公司支付前期费用36万元。众大公司所退还的190万元资金，均由喻桂清收取，并非双龙公司收取。2014年8月13日承诺书并非涂冠豪一人所为，而是涂冠豪、肖宗奎共同所书。2014年11月13日，喻桂清向上诉人候林初出具了一份《关于对承诺担保书的承诺书》，承诺争议之欠款与候林初无关，不追究候林初的担保和还款责任。正因为如此，候林初才在此前领头邀请其他人签订担保承诺，存在着欺骗行为。所欠本金只有210万元，该笔数字在2016年3月18日举行的庭前会议上得到了双方的确认及被上诉人在起诉状上的认可，而并非是原审法院所认定的3878667元本金。二、原审判决定性错误。案涉的两份承诺担保书应认定为担保合同，案涉的当事人应认定为担保人，而并非是“债务参与人”。涂冠豪、肖宗奎于2014年8月13日出具的承诺书是一份物权抵押合同；2014年11月12日舒金某等人出具的承诺担保书，约定内容符合保证的法律特征。原审法院认定舒金某等人不是案涉的保证人，而是“债务参与人”的法律地位，没有任何法律依据，显然是别具心裁，创设法律。三、原审判决适用法律错误。众大公司与双龙公司所签订的施工合同是无效合同，而并非原审认定的有效合同。其理由是，案涉楼盘在签订合同时没有取得国有土地所有权证和规划许可证、建设施工许可证等，缺乏房地产开发和建筑施工的必备条件，违背了城市管理法、建筑法等法律法规的强制性规定。其合同自成立之日起就无效。实际施工人借用施工企业资质，根据最高人民法院关于审理建筑施工合同适用法律问题的司法解释规定，其行为应认定无效。四、担保人不应承担保证责任。一是主合同无效，必然导致担保合同无效，故本案两份担保合同无效，舒金某等人的保证责任当然不能成立。二是假定担保合同有效，担保人也不能承担保证责任。涂冠豪、肖宗奎只是物权的担保人，而并非保证人。舒金某等人所签订的担保书约定的保证期限内，债权人并没有向保证人主张过权利，根据担保法的规定，舒金某等人不应承担担保责任。候林初的保证责任依法不能承担，因为其实际施工人喻桂清亲笔承诺免除候林初的担保责任和还款义务。五、关于保证金的利息。根据财政部、建设部《关于工程质量保证金管理暂行办法》第十条规定，保证金的利息应当按银行贷款利息计算，同时根据关于审理建筑施工合同适用法律问题的司法解释规定，工程款的利息应当按照同期银行贷款利率处理。
双龙公司辩称，一审判决认定基本事实清楚，适用法律并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
双龙公司向一审法院起诉请求：判令众大公司立即向双龙公司退还工程履约保证金2100000元，并支付资金占用期间的利息（按月利率3%从2014年4月2日分段计算至全部还款之日）；判令众大公司立即向双龙公司支付开工前期费用600000元；判令舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪对上述诉讼请求承担连带清偿责任；由众大公司、舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪承担本案的诉讼费用。诉讼中，双龙公司变更诉讼请求为：解除双龙公司与众大公司签订的《建设工程施工合同》；判令众大公司立即向双龙公司退还工程履约保证金余款3700000元，并支付资金占用期间的利息（按月利率3%从2014年6月8日计算至全款还清之日，扣除已付利息1000000元）；众大公司承担开工前期费用余款240000元及利息（按月利率3%从2014年11月12日起算至全款还清之日止）；舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪对上述诉讼请求承担连带清偿责任；由众大公司、舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪承担本案所有诉讼费用。
众大公司、舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文向一审法院反诉请求：依法确认双龙公司与众大公司签订的《湖北省建设工程施工合同》无效，舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文出具的承诺担保书无效。
一审法院认定事实：双龙公司具备房屋建筑工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级等建筑业企业资质，众大公司具备房地产开发经营资质。喻桂清系双龙公司的众大美誉广场工程的财务负责人。
2014年3月31日，双龙公司与众大公司就众大美誉广场工程达成意向。2014年4月2日，双龙公司的财务负责人喻桂清从其个人账户转账4000000元至众大公司指定的账户内。2014年4月10日，双龙公司与众大公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，合同约定，众大公司将其位于孝感市孝南区城站路269号众大美誉广场4、5、6、7号楼工程发包给双龙公司；计划开工日期2014年6月1日，计划竣工日期2016年1月1日；合同价款约40000000元；双龙公司支付众大公司履约担保金4000000元，签约三天内划拨到众大公司指定账户内，该履约保证金在满四个月后返还20%，主体结构封顶全部一次性返还完毕；合同签订后，众大公司保证两个月内开工，否则按月息2%计算利息，众大公司将履约保证金加利息一次性无条件退还双龙公司，本合同仍然有效，工程正常开工时双龙公司再将履约保证金打到众大公司账户，退还方式仍然按照满四个月后返还20%，主体结构封顶全部一次性返还完毕执行。
合同签订两个月后，由于该工程未取得土地及规划审批手续，未能如期开工，于是经双龙公司催要，众大公司分别于2014年1月30日支付前期费用360000元，2014年6月5日支付240000元、6月8日支付300000元，2015年7月20日支付1000000元。诉讼中，双方当事人对上述费用是用于偿还前期费用、保证金本金还是利息的顺序各执己见。
在上述还款过程中，2014年8月13日，涂冠豪承诺C区项目施工队所交的4000000元保证金于2014年9月底本息结清，按月息3%计息，在此款未还之前，公司几辆小车及办公楼二楼北半边和一楼一间门面作为抵押，还清后抵押作废。2014年11月12日，众大公司的职员舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文出具了一份《承诺担保书》，承诺：保证于2015年5月15日还清众大美誉广场C区项目所收双龙公司喻桂清3700000元保证金及开工前期费用600000元，合计4300000元，在未还清以上款项之前按月息3%计息，如违约原因承担一切法律后果，此款还清后，众大公司与双龙公司及双方以个人名义所签全部合同和承诺全部终止作废。之后，众大公司一直未还清保证金及利息、前期费用240000元，舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪也未在承诺期限内还清上述费用，以致成讼。
诉讼中，2016年3月7日，孝感市公安司法鉴定中心作出《文鉴鉴定书》，意见为2014年11月12日《承诺担保书》上“肖汉舟”签名与《肖汉舟样本》签名不是同一人书写形成。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双龙公司与众大公司分别具备建筑施工企业资质和房地产开发经营资质，双方签订的《湖北省建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同，故对众大公司反诉称该合同无效的诉讼请求，依法不予支持。众大公司至今未取得合同约定工程项目的土地及规划手续，而导致合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，对双龙公司主张解除合同的诉讼请求依法予以支持。
双龙公司与众大公司合同中关于履约担保金及利息的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定合法有效，众大公司应当在开工时间逾期后，返还双龙公司的履约保证金及相应利息，故对双龙公司要求众大公司返还履约担保金及利息的诉讼请求，依法予以支持。双龙公司与众大公司对返还保证金及利息的期限约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条第（四）项的规定，双龙公司可以随时要求众大公司履行，但应当给予众大公司必要准备时间。众大公司已支付前期费用360000元及从2014年6月8日至2015年7月20日分三次共支付双龙公司1540000元，因双方对本金及利息、前期费用的偿还顺序未进行约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，该已偿还款项应按前期费用、利息、保证金顺序抵充，即先抵充前期费用600000元（含2014年1月30日支付的360000元、2014年6月5日支付的240000元），再抵充利息、本金［按月利率2%计算利息，截止2014年6月8日支付利息178667元，偿还保证金本金121333元（300000元-利息178667元），未偿还保证金本金3878667元；截止2015年7月20日支付利息1000000元（从2014年6月9日算至2015年7月20日止，应支付利息1049826元，即3878667元×406天×2%÷30天）］。双龙公司以其自认的还款顺序要求众大公司支付履约保证金3700000元和开工前期费用240000元，该诉讼请求中前期费用众大公司已于2014年6月5日支付完毕，下欠双龙公司履约保证金本金数额应为3878667元，该本金数额虽超出双龙公司的要求众大公司退还保证金本金3700000元数额，但未超过双龙公司要求众大公司支付履约保证金3700000元和开工前期费用240000元之和3940000元。故综上，众大公司应当立即退还下欠双龙公司履约保证金3878667元、截止2015年7月10日之前欠付利息49826元及按月利率2%从2015年7月11日计算利息至本判决确定的本金给付之日止。众大公司、舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪抗辩利息应按中国人民银行同期存款利率计算于法无据，依法成立的合同对双方均具有法律约束力，故对众大公司、舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪的该抗辩理由不予支持。
舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文抗辩及反诉称其《承诺担保书》的签名系受双龙公司胁迫、威胁签的，该担保书应无效，但其提交的证据不足以证明签字时存在胁迫、威胁的情形，故对其抗辩理由及反诉请求依法不予支持。该《承诺担保书》虽名为担保书，但其内容是舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文作出的还款承诺，即保证在2015年5月15日还清保证金及前期费用，而不是按照《中华人民共和国担保法》第六条保证的定义，与双龙公司约定当众大公司不履行债务时保证人按照约定履行债务或者承担责任，故舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文不是本案的保证人，而是众大公司债务的参与人，舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文作出承诺后应当对众大公司所负的法律后果承担连带清偿责任。涂冠豪作出承诺后也未在规定期限内支付担保金及利息，故应当对众大公司所负的法律后果承担连带清偿责任。《承诺担保书》和涂冠豪承诺的月利率3%过高，应当以双龙公司与众大公司合同约定利率为准。涂冠豪承诺抵押房屋及门面未办理相应抵押登记手续，该抵押无效。判决：一、解除双龙公司与众大公司签订的《湖北省建设工程施工合同》。二、众大公司退还双龙公司履约担保金3878667元及截止2015年7月10日之前欠付利息49826元和2015年7月11日之后的利息（按月利率2%计算至本判决确定的本金给付之日止）。三、舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪对上述众大公司所负的债务承担连带清偿责任。四、驳回双龙公司其他诉讼请求。五、驳回众大公司的反诉请求。上述给付义务，逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费39600元及财产保全费5000元，合计44600元，众大公司、舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪共同负担；反诉受理费19800元，由众大公司、舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据一《孝感市众大广场项目组织人员名单》，无双龙公司的印章，且双龙公司不予认可，其真实性不能核实，本院不予认定。证据二是派出所的案卷记载复印件，用以证明2014年11月14日喻桂清找七位自然人上诉人要钱闹事，2014年11月12日的承诺担保书是喻桂清在实施非法行为后七位自然人上诉人被迫出具的。该证据属实，来源合法，与本案具有关联性，可以作为本案的证据，但其仅能证明双龙公司人员向众大公司主张权利时双方发生过冲突，而不能证明上诉人舒金某等人出具的《承诺担保书》是受胁迫形成。证据三是喻桂清开具的100万元的收据，用以证明喻桂清是双龙公司的出资人和挂靠人。该证据属实，来源合法，与本案具有关联性，可以作为本案的证据，但其不足以证明喻桂清是双龙公司在本案争议之工程项目的出资人和挂靠人。双龙公司提交的证据一2014年10月6日转款30万元收据的底联、证据二收到众大公司的100万元的收款收据均属实，来源合法，与本案存在关联性，本院予以认定。
经审理查明，众大公司自收到双龙公司支付的保证金400万元后，分别于2014年6月5日向双龙公司还款24万元，于2014年11月6日向双龙公司还款30万元，于2015年7月20日向双龙公司还款100万元。此外，众大公司还向双龙公司支付了36万元，双方均认可此笔付款，但双方对支付时间存在分歧，且均不能提供支付凭证予以证明。2014年11月13日，双龙公司在该项目的财务负责人喻桂清书面承诺，众大公司所欠双龙公司保证金和前期费用“是否偿还均与候林初无关”，“决不追究候林初壹个人的担保和还款责任”。除上述事实外，一审判决认定的其他事实均属实，本院予以确认。

本院认为，众大公司与双龙公司签订的《湖北省建设工程施工合同》约定，工程名称：众大美誉广场4、5、6、7#楼；工程地点：城站路269号（火车站东侧）；工程规模：框（剪）结构，地下一层，地上十六层，全高58.40m，建筑面积约40000㎡（按竣工面积计算）。由于发包方众大公司至今未对该合同约定的工程项目办理建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证等法定手续，该工程项目的开发建设违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律强制性规定，因此，众大公司与双龙公司签订的《湖北省建设工程施工合同》无效。建设方众大公司没有办理法定的建设规划许可等手续，是造成上述合同无效的直接原因，故众大公司对合同无效负有主要责任。双龙公司作为施工方，未对建设工程项目的合法性尽到注意义务，对合同无效亦应承担次要责任。众大公司依法应将其依合同收取双龙公司的履约保证金400万元返还给双龙公司，并返还双龙公司为履行合同支付的前期投资款60万元，同时还应承担双龙公司因履行合同造成的主要损失。
2014年8月13日涂冠豪向双龙公司出具的《承诺》，2014年11月12日，众大公司的职员舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文向众大公司出具的《承诺担保书》，均是当事人对返还保证金和前期投资款达成的一致意见，属当事人真实意思的表示，内容合法，除承诺的抵押关系因抵押物未办理登记而未生效，以及约定的利息超过法定标准部分不予保护外，其余承诺内容有效。上诉人主张上述《承诺担保书》是受胁迫形成，违背了当事人意志，证据不足，本院不予认定。
涂冠豪在《承诺》中载明，“本人承诺：C区施工队所交肆佰万元保证金于2014年9月底本息结清，按月息百分之三计息”。舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文在向众大公司出具的《承诺担保书》中载明，“保证于2015年5月15日还清众大美誉广场C区项目所收孝昌双龙建设公司喻桂清叁佰柒拾万元整保证金，及开工前期费用陆拾万元，合计肆佰叁拾万元。在未还清以上款项之前按月息百分之三计息。如违约愿意承担一切法律后果”。涂冠豪、舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文均为众大公司的管理人员，上述承诺均是以个人名义作出，明确表示了返还保证金及开工前期费用的金额、返还时间、利息的计算标准，并未明确表示众大公司不履行此债务时其按约定履行债务或承担责任，不符合保证担保的构成要件。因此，涂冠豪、舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文不是众大公司所欠双龙公司债务的保证担保人，而是此债务的参与人。按照上述书面承诺，涂冠豪、舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文应对众大公司所欠双龙公司保证金和前期费用承担共同偿还责任。2014年11月13日，双龙公司在该项目的财务负责人喻桂清书面承诺，众大公司所欠双龙公司保证金和前期费用“是否偿还均与候林初无关”，“决不追究候林初壹个人的担保和还款责任”，由于该项目财务工作由喻桂清负责，上诉人有理由相信喻桂清的上述行为是代理双龙公司所为，故喻桂清代理双龙公司所作的书面承诺有效，候林初对众大公司所欠双龙公司保证金和前期费用的共同偿还责任免除。
关于众大公司所欠双龙公司保证金和前期费用金额及利息计算标准。由于双方当事人对众大公司已返还双龙公司合计190万元款总额均认可，只是对其中36万元的还款时间存在争议，但双方均不能提供支付凭证予以证明，本院推定该36万元款于2014年11月12日众大公司的职员舒金某等人向众大公司出具的《承诺担保书》时已支付。至2014年11月12日，众大公司实际还应向双龙公司返还的保证金和前期费用为370万元（400万元＋60万元－24万元－30万元－36万元），至2015年7月20日，众大公司实际还应向双龙公司返还的保证金和前期费用为270万元（370万元－100万元）。按照《承诺担保书》约定，上诉人自2014年11月12日起应承担双龙公司保证金和前期费用的利息损失。由于《承诺担保书》约定的月息3%标准超过了司法解释关于民间借贷利率的规定，对其超过部分不予保护，众大公司占用双龙公司资金的利息应按年利率24%标准计算。
综上所述，上诉人关于确认众大公司与双龙公司签订的《湖北省建设工程施工合同》无效的上诉请求成立，予以支持。原审判决部分事实认定有误，适用法律错误，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销孝感市孝南区人民法院（2015）鄂孝南民初字第02623号民事判决；
二、湖北众大房地产开发有限公司与孝昌双龙建筑工程有限公司签订的《湖北省建设工程施工合同》无效；
三、湖北众大房地产开发有限公司、舒金某、陈志平、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪于本判决生效后十五日内共同返还孝昌双龙建筑工程有限公司履约保证金及前期费用270万元，并向孝昌双龙建筑工程有限公司支付占用该款的利息损失（按年利率24%标准，自2014年11月12日起至2015年7月20日止，按本金370万元计算；自2015年7月21日起至本判决确定的履行之日止，按本金270万元计算）；
四、驳回孝昌双龙建筑工程有限公司其他诉讼请求；
五、驳回湖北众大房地产开发有限公司、舒金某、陈志平、侯林初、肖松成、肖小四、肖汉文的其他反诉请求。
上述给付义务，逾期支付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39600元及财产保全费5000元，合计44600元，由湖北众大房地产开发有限公司、舒金某、陈志平、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪共同负担；反诉受理费19800元，由湖北众大房地产开发有限公司、舒金某、陈志平、肖松成、肖小四、肖汉文共同负担。二审案件受理费37829元，由湖北众大房地产开发有限公司、舒金某、陈志平、肖松成、肖小四、肖汉文、涂冠豪共同负担30000元，由孝昌双龙建筑工程有限公司负担7829元。
本判决为终审判决。

审判长　　杨忠东 审判员　　戴　捷 审判员　　鲍　龙

书记员：祝苗苗