孙某某、滕州市鑫福民选煤机械制造有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告、反诉被告）：孙某某,男，xxxx年xx月xx日出生，住黑龙江省双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：徐延禄，黑龙江中程佳易律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：滕州市鑫福民选煤机械制造有限公司，住所地山东省滕州市南沙河镇前方村东。法定代表人：吴哲，该公司经理。委托诉讼代理人：米志萍，黑龙江鼎锋律师事务所律师。

上诉人孙某某上诉请求：撤销原判第三项，依法改判被上诉人在设备调试成功并完好运转后上诉人再给付剩余设备款（质量保证金）。事实和理由，双方于2017年5月18日签订《洗煤设备订货合同》，上诉人依约履行了给付购买设备款的义务，余下的4.6万元是质量保证金，该设备安装调试阶段就发生了质量问题，被上诉人单位派来工程师现场确认，但被上诉人没有积极给予修复，而在机械设备已经被认定不合格且主要机械部件已破损已不能正常运转的情况下，仍然催促上诉人给付合同约定预留的质量保证金，无法无据，一审支持其反诉请求不当。鑫福民公司答辩称，我方履行的供货及安装的义务，设备安装调试后能正常使用，一审法院认为上诉人孙某某给付我方剩余货款是正确的，综上驳回上诉人孙某某的上诉请求。鑫福民公司上诉请求：撤销原判第一项，改判解除《洗煤设备订货合同》；撤销原判第二项，即上诉人不承担违约责任；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由，上诉人已按合同约定完成了供货及安装义务，设备安装调试后能够正常使用，被上诉人主张设备损害但未能提供证据证明，应承担举证不能的败诉责任；被上诉人主张设备损害零部件不属于易损件，应提供证据证明，一审法院将该责任分配给上诉人不当；案涉合同上诉人已经履行完毕，不存在违约的事实，被上诉人无故非法拘禁上诉人员工，导致上诉人无法继续与被上诉人合作，合同已无法履行，应予解除；被上诉人未按时足额支付设备尾款，应承担支付尾款及违约金的责任。一审法院认定部件损害的事实没有事实依据，上诉人提供“书籍”上明确记载哪些是常用易损件，是多年来国家有关专家认定的，一审不予采信认定事实错误，诉讼费应由被上诉人承担。孙某某答辩称，不同意解除合同，该合同为有效合同并正在履行中，是上诉人违约造成合同纠纷，因此应驳回上诉人此项上诉请求。关于违约金的给付是双方真实意思表示，且该合同正在履行中，该判项既有事实依据也符合双方真实意思表示也有法律根据，请求维持该判项。孙某某向一审法院起诉请求：1、判令被告履行签订的《洗煤设备订货合同》；2、判令被告更换或维修已经损坏的零部件（中煤斗提机2540N一个、矸石斗提机2560N一个、ZKB1748直线脱水筛N一个、给料机一个、给料机的减速机一个、主筛板的减速机两个、主机筛板一套、主筛板一套、主精煤皮带支架一个）；3、判令被告依合同偿付违约金230元/天，自2017年9月12日至选煤设备合格使用之日止；4、判令被告承担本案诉讼费。鑫福民有限公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告支付剩余设备款4.6万元同时支付违约金（违约金以46万元为基数，日违约金按照0.05%的比例计算，违约时间自2018年1月22日起至付清之日止）及支付利息损失（以4.6万元为基数，按照同期贷款利率计息，自2018年1月22日起至付清之日止）；2、诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2017年5月18日，原告（反诉被告）孙某某与被告（反诉原告）鑫福民公司签订《洗煤设备定货合同》，约定：鑫福民公司为孙某某设计、加工、制造并安装调试平方筛下洗煤设备，设备总价46万元；孙某某先支付定金13.8万元，提货时再付27.6万元，剩余4.6万元于设备安装调试完毕后6个月付清；所有配备设备一年内免费维修（常用易损件除外）；如单方违约，每日承担违约金，为合同金额的0.05%。孙某某依约支付定金13.8万元及提货时付款27.6万元，2017年7月12日设备调试完毕。后设备发生质量问题，2017年9月，鑫福民公司派员工康秀胜进行维修，康秀胜于2017年9月11日维修完毕。但维修后仍不能达到使用功能，鑫福民公司未再派员维修，双方因此发生纠纷。双方均无证据证明案涉机械发生故障的具体时间。孙某某至今未支付设备余款4.6万元。一审法院认为，双方当事人在平等、自愿的基础上签订合同，系双方真实意思表示，合同成立并合法有效，双方应依照合同全面履行各自的义务。本诉原告孙某某要求本诉被告鑫福民公司履行合同，鑫福民公司亦同意继续履行合同，本院予以支持。现双方争议的焦点有两点：一、本诉原告孙某某要求本诉被告鑫福民公司更换或维修的零部件（中煤斗提机2540N一个、矸石斗提机2560N一个、ZKB1748直线脱水筛N一个、给料机一个、给料机的减速机一个、主筛板的减速机两个、主机筛板一套、主筛板一套、主精煤皮带支架一个）中的中煤斗提机、矸石斗提机、主精煤皮带支架是否属于常用易损件；二、双方是否存在违约行为。关于第一个争议焦点，首先，双方当事人签订的合同没有具体列明或表述清楚哪些是常用易损件。其次，鑫福民公司提交的证据不能佐证其辩驳意见，且其亦不要求进行鉴定。根据我国法律规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鑫福民公司对其主张“中煤斗提机、矸石斗提机、主精煤皮带支架是常用易损件”的辩驳意见负有举证责任，在其证据不能佐证其辩驳意见且其亦不要求进行鉴定的情况下，其应依法承担不利后果。本院对孙某某主张的鑫福民公司更换或维修已经损坏的零部件（中煤斗提机2540N一个、矸石斗提机2560N一个、ZKB1748直线脱水筛N一个、给料机一个、给料机的减速机一个、主筛板的减速机两个、主机筛板一套、主筛板一套、主精煤皮带支架一个）的请求，予以支持。关于第二个争议焦点，首先，本诉被告鑫福民公司是否存在违约行为。案涉机械于2017年7月12日调试完毕，后设备发生质量问题，鑫福民公司派员维修于2017年9月11日结束。但机械尚不能达到使用功能，对此，从鑫福民公司的答辩意见中可以看出。按照合同约定，在维修期内，鑫福民公司应继续履行维修义务，但该公司怠于继续履行该义务，违反了合同约定，应依约支付对方违约金。本诉原告孙某某主张自维修完毕次日2017年9月12日至设备正常使用之日止，按照合同约定的每天230元（合同金额的0.05%）给付违约金有事实依据，并符合法律规定，本院予以支持。其次，反诉被告孙新刚是否存在违约行为。依照合同约定，剩余4.6万元设备款应于安装调试完毕后6个月即2018年1月12日付清，而反诉被告孙某某至今未支付该款项，构成违约，应依约支付违约金。现鑫福民公司主张以46万元为基数，每天按照0.05%的比例即每天230元支付违约金（自2018年1月22日起至付清之日止）有事实依据，并符合法律规定，本院予以支持；鑫福民公司主张孙某某给付占用未付款4.6万元产生的利息，合乎法律规定，予以支持。综上所述，原告孙某某的第二项诉讼请求是其第一项诉讼请求的具体内容，其全部诉讼请求均符合法律规定，本院予以支持。反诉原告鑫福民公司的全部诉讼请求亦符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：被告滕州市鑫福民选煤机械制造有限公司继续履行其与原告孙某某签订的《洗煤设备订货合同》，于本判决生效之日起十日内对损坏的零部件（中煤斗提机2540N一个、矸石斗提机2560N一个、ZKB1748直线脱水筛N一个、给料机一个、给料机的减速机一个、主筛板的减速机两个、主机筛板一套、主筛板一套、主精煤皮带支架一个）给予更换或维修。被告滕州市鑫福民选煤机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告孙某某违约金（每天230元，自2017年9月12日起至选煤设备合格使用之日止）。反诉被告孙某某于本判决生效之日起十日内给付反诉原告滕州市鑫福民选煤机械制造有限公司剩余设备款4.6万元及该款产生的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年1月22日起至付清之日止）。反诉被告孙某某于本判决生效之日起十日内给付反诉原告滕州市鑫福民选煤机械制造有限公司违约金（每天230元，自2018年1月22日起至付清之日止）。本诉案件受理费8714元，由被告滕州市鑫福民选煤机械制造有限公司负担。反诉案件受理费950元，由反诉被告孙某某负担。本院二审期间，未有新证据提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实清楚。
上诉人孙某某因与滕州市鑫福民选煤机械制造有限公司（以下简称鑫福民公司）承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（2018）黑0502民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

本院认为，孙某某上诉主张剩余的4.6万是质量保证金，其未付该款不构成违约，按双方签订的合同第5条付款方式约定为“剩余4.6万元设备安装调试完毕后6个月付清”，孙某某在设备调试完毕后6个月没有付清该款，该合同中亦没有约定该款为质量保证金，孙某某上诉主张没有法律依据，原审法院判决认定并无不当。鑫福民公司上诉主张解除合同，而其在一审诉讼时亦同意继续履行，现上诉要求解除合同没有法律依据，其未有有效证据反驳孙某某主张设备损害的事实及依据，应承担举证不能的法律后果；其抗辩孙某某主张的部分损坏件为易损件，不在维修范围，而双方的合同中并没有具体列明或表述清楚哪些是常用易损件，对其抗辩主张由其负有举证责任，原审法院认定正确。对案涉机械设备安装维修后仍未达到使用目的，在一年内没有继续履行维修义务，违反了合同约定，原审法院判决其承担违约责任并无不当。综上所述，孙某某、滕州市鑫福民选煤机械制造有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9664元,由上诉人孙某某负担950元，由上诉人滕州市鑫福民选煤机械制造有限公司负担8714元。本判决为终审判决。

审判长　　高山峰
审判员　　张金环
审判员　　蒋　昱

书记员：邢耀文