姜某某与承某新某某房地产开发有限公司合同纠纷一审民事判决书

原告：姜某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住吉林省吉林市龙潭区。
委托诉讼代理人：刘英，河北蓝岛律师事务所律师。
被告：承某新某某房地产开发有限公司，住所地承某市滦平县滦平镇新建路，统一社会信用代码xxxx。
法定代表人：徐军，董事长。
委托诉讼代理人：赵学月，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，该公司副经理。
委托诉讼代理人：刘俊玉，河北国正律师事务所律师。

原告姜某某与被告承某新某某房地产开发有限公司（以下简称新某某公司）合同纠纷一案，本院于2018年1月16日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月22日公开开庭进行了审理。原告姜某某及其委托诉讼代理人刘英、被告新某某公司的委托诉讼代理人赵学月、刘俊玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜某某向本院提出诉讼请求：1.要求被告承担违约责任，赔偿损失5,012,917.00元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2008年1月18日，原告与被告签订《合作开发商品楼协议书》，约定双方合作开发，被告应在商品楼整体竣工验收后一次性付清支付原告的费用，并约定违约金160万元。开发的商品楼竣工验收时间为2013年10月23日，被告共应向我支付分成款8,039,368.00元，至2013年11月19日，被告共向原告支付305.8万元（其中有205.8万元经法院强制执行给付），其余应付款经承某市中级人民法院作出（2017）冀08民终217号判决，判决被告给付原告4,981,368.00元，于2017年5月4日强制执行，以上给付均构成逾期，按河北省高级人民法院作出（2014）冀民一终字第328号判决，确定的违约赔偿标准为7.813万日。由于被告未按合同约定给付原告分成款，原告为了周转，借高息，应建的双滦区中营加油站，因缺少资金未建，给原告造成损失，被告应承担违约责任并赔偿损失，按河北省高级人民法院作出（2014）冀民一终字第328号判决确定的违约赔偿标准为7.813万日计算，计算至2017年5月3日违约金为5,012,917.90元，要求被告给付。
新某某公司辩称，1、本案已经超过诉讼时效。原告在2013年12月起诉违约金，河北省高级人民法院于2014年12月16日作出（2014）冀民一终字第328号判决，诉讼时效应从2014年12月16日起重新计算，至原告2017年仲裁和起诉，已经超过二年诉讼时效；2、被告无违约行为。根据（2014）冀民一终字第328号判决，对剩余分成款存在争议，应经法律程序予以最终确认，经（2017）冀08民终217号判决给付原告分成款，大部分款项已经在法院账户内，且判决已经履行完毕，不存在违约行为；3、原告主张违约金计算无法律依据，双方有约定违约金，且约定数额明显过高；4、原告主张未建加油站损失与被告无因果关系；5、原告对未及时给付分成款有过错，2014年12月24日被告向原告发出结算函，由于原告住所变更未通知被告，导致未能结算。综上，原告诉讼请求不能成立，应当驳回诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.2007年12月16日，原告姜某某与被告新某某公司签订《合作开发商品楼意向书》，以合作方式对位于兴隆县西关三角地的一块土地进行开发建设；2008年1月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作开发商品楼协议书》，双方合作开发，对各自权利义务、费用、分成等进行了约定，其中第三条约定，“甲、乙双方议定以合作形式对该宗土地进行开发，具体条件为：甲方负责建设施工，由乙方负责办理商品楼开发土地过户，使用用途改变等城建、土地主管部门批准手续，费用甲方负担。甲方在2008年1月20日前支付乙方人民币100万元，所建商品楼预售证批准之日起6个月内再支付150万元，其余部分应在商品楼整体竣工验收后一次性付清，不得以商品房或者其他财产抵顶……九、违约责任：一方违约向另一方支付违约金160万元。”。协议签订后，双方进行了开发合作。根据2014年3月11日的《河北省建设工程竣工验收备案证明书》记载，“……兴隆县双桥三角地金桥大厦工程，经建设单位承某新某某房地产开发有限公司于2013年10月23日组织设计、施工、工程监理和有关专业工程主管部门验收，并于2014年3月11日备案……”。2.原、被告在履行协议过程中发生争议，2009年，原告向承某市仲裁委员会申请仲裁，2010年1月12日，承某市仲裁委员会作出承仲调字（2009）第43号调解书，协议内容为：“一、双方当事人为申请人姜某某和被申请人承某新某某房地产开发有限公司，双方当事人对《合作开发商品楼协议书》享有权利并承担义务；二、双方同意继续履行原协议书约定的合作项目为建商住楼；三、被申请人同意将《合作开发商品楼协议书》确定的每平方米300元支付给申请人分成款变更为每平方米400元；四、被申请人同意给付申请人一次性费用30万元，调解书生效之日起3日内给付10万元，兴隆县建设局建筑开工许可证下发之日起付清余款20万元；五、其他条款按《合作开发商品楼协议书》继续执行；六、仲裁费2万元由申请人承担。”2011年原告就承仲调字（2009）第43号调解书申请执行，承某市中级人民法院以（2011）承中法执字第10号案件立案执行。至2012年6月25日，应付原告的150万元价款执行完毕。原告要求继续执行160万元违约金，为此被告向承某市中级人民法院提出执行异议。在审查执行异议期间，被告以原告违约为由向承某市仲裁委员会申请仲裁，2013年7月17日承某市仲裁委员会作出承仲裁字（2012）第169号裁决书，裁决：一、驳回申请人新某某公司的仲裁请求；二、申请人新某某公司于本裁决书送达后10日内给付被申请人姜某某违约金160万元；三、驳回被申请人姜某某的其他仲裁请求。被告不服仲裁向承某市中级人民法院申请撤销，2013年11月15日承某市中级人民法院作出（2013）承立民仲字第34号民事裁定书，撤销了承仲裁字（2012）第169号裁决书。2013年11月18日承某市中级人民法院作出（2012）承中立执异字第8号执行裁定书，撤销要求被告向原告给付违约金160万元的通知内容。2013年12月6日，原告要求被告支付违约金160万元和超面积占地补偿款152.24万元及利息，向承某市中级人民法院提起诉讼，2014年8月20日承某市中级人民法院作出（2014）承民初字第00017号民事判决书，判决：一、被告给付原告违约金160万元；二、驳回原告其他诉讼请求。被告不服该判决提出上诉，河北省高级人民法院于2014年12月16日作出（2014）冀民一终字第328号民事判决书，改判被告给付原告违约金5万元。在（2014）冀民一终字第328号民事判决书中认为，“关于新某某公司应承担的违约责任。因双方对剩余分成款是否具备支付条件以及应支付的具体数额等问题存在争议，且尚未经相关法律程序予以最终确认，故本案仅就新某某公司迟延支付150万元所应承担的违约责任予以认定处理，对于剩余的其他分成款及相应的违约责任，姜某某可另行主张权利……本院根据公平原则，酌定新某某公司因迟延支付150万元给付姜某某违约金5万元为宜。”2014年12月18日，原告要求被告给付分成款498万余元及利息诉至本院，本院于2015年9月24日作出（2015）兴民初字第144号民事判决书，被告不服提出上诉，经承某市中级人民法院发回重审后，本院于2016年10月30日作出（2016）冀0822民初2121号民事判决书，原告不服提出上诉，2017年4月6日承某市中级人民法院作出（2017）冀08民终217号民事判决书，判决被告给付原告因双方合作开发商品楼应得分成款4,981,368.00元，已于2017年5月4日执行完毕。原告于2017年5月8日向承某市仲裁委员会申请仲裁，要求被告承担违约责任赔偿损失501万余元，被告对仲裁管辖提出异议，2017年11月13日承某市仲裁委员会作出承仲裁字（2017）第89号决定书，决定驳回姜某某的仲裁申请。原告遂提起本案诉讼。在诉讼中，原告对违约责任问题，认为由于被告未能按期付款，导致其欲建设的加油站缺乏资金，迟延施工，至今未能建设，要求按照河北省高级人民法院（2014）冀民一终字第328号民事判决书判决的5万元违约金折算为7.813万日，计算至2017年5月3日，违约金为5,012,917.90元；被告认为约定的160万元违约金过高，是由于原告没有提供发票造成的争议，分成款项已交到了法院，违约金的计算不能超过实际损失。
本院认为，原告与被告签订的《合作开发商品楼协议书》，系双方自愿签订，不违反法律强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。本案的争议焦点为：被告是否存在违约行为；如存在违约行为，违约责任应如何承担；原告要求被告承担违约责任是否超过诉讼时效。（一）、关于被告是否存在违约行为问题。根据双方约定，被告对剩余分成款应在商品楼整体竣工验收后一次性付清，按照查明认定的事实，整体竣工验收的时间应为2013年10月23日，对此在（2014）冀民一终字第328号民事判决书中也有认定，被告尚欠原告部分分成款。虽然被告对剩余分成款的数额存在争议，但该争议的差额与实际欠款数额相比比例较小，其以此为由主张不构成违约的抗辩依据不足，本院不予采信。原告主张被告逾期付款构成违约的事实成立，本院予以确认。（二）、关于被告的违约责任如何承担的问题。根据合同法规定，当事人可以约定一定数额的违约金，也可以约定违约造成损失的赔偿数额计算办法。原、被告在协议中约定违约金160万元，故应当优先适用双方的约定。同时，合同法规定，约定的违约金低于造成的损失的，可以要求增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求予以适当减少。原告主张约定的违约金低于造成的损失证据不足，省高院判决酌定违约金并非违约金计算办法，其主张的违约金计算方法不足采信；被告未能举证证明约定的违约金过分高于造成的损失。故双方主张调整约定违约金的主张，均不予采信，应按照双方约定违约金数额确定承担违约责任。（三）、关于原告所诉是否超过诉讼时效的问题。首先，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵犯之日起计算。原告要求被告承担违约责任的诉讼时效期间的起算时间，因剩余分成款给付时间为整体验收后，被告未按期给付，即应从2013年10月24日开始计算其诉讼时效，违约金的诉讼时效亦应同时起算；2013年12月6日，原告提起诉讼要求被告承担违约责任，引起诉讼时效中断，至2014年12月16日河北省高级人民法院终审判决，并释明可对于剩余的其他分成款及相应的违约责任另行主张权利起，诉讼时效重新开始计算。原告于2014年12月18日起诉要求被告给付分成款，亦表明其知道权利被侵害。其次，原、被告之间的纠纷，发生在民法总则生效前，应当适用民法通则二年的普通诉讼时效期间，自2014年12月16日至2017年5月8日原告向承某市仲裁委员会申请仲裁，要求被告承担违约责任时，已经超过二年诉讼时效期间。原告主张适用民法总则规定的三年诉讼时效期间，以及从剩余分成款的终审判决执行之日，即2017年5月4日起计算诉讼时效的观点，均不符合法律规定，本院不予采信。最后，原告要求被告承担违约责任，应当与要求被告支付剩余分成款同时计算诉讼时效。原告在起诉被告给付分成款时，未一并要求被告承担违约责任，至本次诉讼时，已经超过二年，故对被告提出原告的请求已经超过诉讼时效期间的抗辩，本院予以采纳。

综上所述，被告虽然逾期付款构成违约，但原告要求被告承担违约责任的诉讼请求，已经超过诉讼时效期间，其权利依法不予保护。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，判决如下：

驳回原告的诉讼请求。
案件受理费46,890.00元，由原告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承某市中级人民法院。

审判长 马建民
人民陪审员 王海涛
人民陪审员 李绍荣

书记员： 孟伟