太平财产保险股份有限公司鄂州中心支公司、余某某机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：太平财产保险股份有限公司鄂州中心支公司，住所地：湖北省鄂州市文星大道106号。负责人：赵群良，该公司经理。委托诉讼代理人:陈琰，湖北靖柏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省鄂州市人，住湖北省鄂州市梁子湖区。委托诉讼代理人：方耀林，湖北高韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘兰英，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。

太平财险鄂州支公司上诉请求：1、改判上诉人不承担余某某误工费16，114.60元；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人对余某某提交的误工证明有异议，根据上诉人对余某某的调查笔录显示，余某某只是打零工，其收入为100元/天，同时余某某并没有证据证明其因交通事故导致持续性误工，余某某已达到法定退休年龄，不应支持其关于误工费的主张。根据相关司法解释，误工时间应计算至定残日前一天，一审判决对误工时间计算有误，故请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。余某某辩称，上诉人认为余某某达到法定退休年龄就不予支持误工费没有法律规定。上诉人调查余某某在外打零工是事实，司法解释关于误工时间是可以计算至定残日前一天，也可以按实际误工天数计算，故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘兰英辩称，同意太平财险鄂州支公司的上诉理由。余某某向一审法院起诉请求：一、依法判令刘兰英赔偿医疗费31，526.41元、营养费2，700.00元、后期治疗费3，000.00元、住院伙食补助费870.00元、伤残赔偿金49，956，0元、误工费16，114.60元、护理费8，057.00元、鉴定费2，500.00元、交通费500.00元、精神损失费2，000.00元，各项财产损失共计117，220.21元；二、太平财险鄂州支公司在承保限额内承担赔偿责任；三、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月18日13时，刘兰英驾驶鄂Ｇ×××××号小型客车，沿S239省道行驶至30KM+300M处时，超过限速标志标明的最高时速，发生交通事故致余某某受伤。后余某某被送往鄂州市中心医院住院治疗，自2017年9月18日至2017年10月17日，在鄂州市中心医院住院合计29天，总共花费医疗费42，519.01元，其中太平财险鄂州支公司垫付医疗费10，000.00元，刘兰英垫付6，992.60元。2017年10月10日，湖北省鄂州市公安局交通警察支队梁子湖大队作出鄂梁公交认字【2017】091831号道路交通事故责任认定书认定：刘兰英负事故主要责任，余某某负次要责任。2017年12月21日，经鄂州市中心医院法医司法鉴定所鉴定，余某某的伤残程度为十（10）级，伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，后续治疗费3，000.00元。另查明，鄂Ｇ×××××号小型普通客车在太平财险鄂州支公司购买了第三者责任强制保险和第三者责任商业保险，该事故发生在保险期限内。再查明，事故发生前余某某打零工，每天收入100.00元至120.00元。一审法院认为，民事权益受到侵害的，被侵害人有权请求侵权人承担侵权责任。发生交通事故后属于该机动车应当承担责任的，由驾驶车辆投保的保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿，不足部分在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿，保险不足部分由侵权当事人赔偿。本案中，鄂州市公安局交通警察支队梁子湖大队对本起交通事故的责任认定符合事实和法律规定，该院依法予以确认，刘兰英负事故主要责任，余某某负事故次要责任。余某某遭受的损失，其依法有权获得赔偿。刘兰英对余某某主张的住院伙食补助费、后期治疗费及精神抚慰金无异议，予以确认。医疗费，余某某提供医疗机构的治疗发票，可作为确定损失的依据，太平财险鄂州支公司要求扣除10%非医保用药，余某某无异议，亦予以采纳；营养费，按15元/天计算；护理费标准参照湖北省道路交通损害赔偿标准中居民服务、修理和其它服务业年平均工资收入计算，护理期间参照鉴定意见予以确定；误工费，太平财险鄂州支公司提供证据证明其实际从事的工作收入情况，但余某某要求按湖北省道路交通损害赔偿标准中居民服务、修理和其它服务业年平均工资收入计算误工费，亦予以确认；伤残赔偿金，余某某居住在湖北省梧桐湖新区××村，承包的土地被征收，其赔偿标准应按城镇居民人均可支配年收入计算，太平财险鄂州支公司要求余某某的伤残赔偿金应按农村居民人均可支配年收入计算，其未提供证据反驳，对其抗辩不予采纳；交通费根据治疗、处理事故等需要酌定300.00元。综上，该院对余某某各项损失认定如下：1、医疗费：42，519.01元；2、误工费：16，114.60元（32，677.00元／年÷365天×180天）；3、护理费：8，057.00元（32，677.00元／年÷365天×90天）；4、住院伙食费：870.00元(30.00／天×29天)；5、营养费：1，350.00元（15.00元／天×90天）；6、残疾赔偿金：47，017.60元（29，386.00元／年×16年×10％）；7、后期治疗费：3，000.00元；8、交通费：300.00元；9、精神抚慰金：2，000.00元；10、鉴定费2，500.00元。上述1至9项损失共计121，228.21元，本起交通事故发生于保险期内，太平财险鄂州支公司作为鄂Ｇ×××××号车辆的保险人，首先在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿83，489.20元，扣除其垫付医药费10，000.00元，还应向余某某赔偿73，489.20元；不足部分37，739.01元，扣除非医保用药3，251.90元（医疗费42，519.01元，扣减交强险10，000.00元，余款扣除10%非医保用药）后，由太平财险鄂州支公司在机动车第三者责任商业保险内承担70%的赔偿责任，即赔偿24，140.98元，因刘兰英垫付医药费6，992.60元及其应承担70%非医保用药2，276.33元后，故太平财险鄂州支公司向余某某赔偿19，424.71元，返还刘兰英垫付医药费4，716.27元，其余损失由余某某自行承担。本案鉴定费2，500.00元由刘兰英承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、太平财产保险股份有限公司鄂州中心支公司自本判决书生效十日内在第三者责任强制保险限额内向余某某赔偿73，489.20元、在第三者责任商业保险限额内向余某某赔偿19，424.71元，合计92，913.91元；二、太平财产保险股份有限公司鄂州中心支公司自本判决书生效十日内在第三者责任商业保险内向刘兰英支付垫付医药费4，716.27元；三、刘兰英向余某某支付2，500.00元的鉴定费；四、驳回余某某其它诉讼请求。案件受理费1，322.00元，由刘兰英负担。二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
上诉人太平财产保险股份有限公司鄂州中心支公司（以下简称太平财险鄂州支公司）因与被上诉人余某某、刘兰英机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省鄂州市梁子湖区人民法院（2018）鄂0702民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。太平财险鄂州支公司的委托诉讼代理人陈琰，被上诉人余某某的委托诉讼代理人方耀林，被上诉人刘兰英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案二审争议的焦点是：一审判决认定余某某的误工费是否正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，太平财险鄂州支公司对余某某所作的调查笔录显示“余某某在外帮人打零工，一般一年收入3万元左右，从事故发生后到现在腰不能出力，坐跟站的时间都不能太长”，前述笔录内容可以佐证在事故发生时，余某某虽然已超过退休年龄但仍通过劳动获得一定的收入。余某某虽然提交了工作证明，但依据上述法律规定，尚未提交最近三年的平均收入，则应按相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，故一审法院参照余某某从事的相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费并无不当。经鉴定，余某某误工损失日为180日，太平财险鄂州支公司对此提出异议，但并无证据证明司法鉴定意见结论错误，故一审法院根据余某某受伤实际情况，采信司法鉴定意见书作出的鉴定结论计算误工费亦无不当。综上，太平财险鄂州支公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2，300.00元，由太平财险鄂州支公司负担。本判决为终审判决。