天津华能北方热力设备有限公司与秦某某索坤玻璃容器有限公司、天津华能能源设备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：天津华能北方热力设备有限公司。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：张宏伟，总经理。
委托诉讼代理人：王巍，天津张盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭文倩，天津张盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦某某索坤玻璃容器有限公司。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：陈伟月，总经理。
委托诉讼代理人：王贵山，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：杨英超，河北法润律师事务所律师。
原审被告：天津华能能源设备有限公司。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：杜德利，董事长。

上诉人天津华能北方热力设备有限公司（以下简称华能北方热力公司）因与被上诉人秦某某索坤玻璃容器有限公司（以下简称索坤公司）、原审被告天津华能能源设备有限公司（以下简称华能能源设备公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省昌黎县人民法院（2017）冀0322民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华能北方热力公司的委托诉讼代理人王巍、郭文倩，被上诉人索坤公司的委托诉讼代理人王贵山、杨英超到庭参加诉讼，原审被告华能能源设备公司向本院提交书面声明称不参加本案二审诉讼。本案现已审理终结。
原审被告华能能源设备公司未参加二审庭审，向本院提交书面意见称：同意并认可华能北方热力公司上诉状内容及庭审所述事实，其公司不参加案件全部庭审程序。
索坤公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令解除索坤公司与华能北方热力公司签订的编号为SKHN-HT-20160502的《玻璃窑炉烟气余热回收综合发电工程配套余热锅炉设备采购合同》，双方财产恢复到合同签订前的状态，即：华能北方热力公司自付费用拆除并运走3#、4#、5#共三台余热锅炉，返还货款赔偿索坤公司经济损失（数额按第2项请求）；2、华能北方热力公司退还索坤公司货款298.13万元，赔偿给索坤公司造成的基础土建、配套设备等及余热发电成功后的利益损失合计127.77万元，两项合计425.9万元，其余货款索坤公司不再支付给华能北方热力公司。华能北方热力公司与华能能源设备公司对于前述款项425.9万元承担连带责任；3、华能北方热力公司、华能能源设备公司连带承担本案诉讼费用和鉴定费用。
一审法院认定事实：2016年5月2日，索坤公司（买方）与华能北方热力公司（卖方）签订《玻璃窑炉烟气余热回收综合发电工程配套余热锅炉设备采购合同》（以下简称《采购合同》）及《玻璃窑炉烟气余热回收综合发电工程配套余热锅炉设备技术协议》（以下简称《技术协议》）和《锅炉安装合同》。采购合同中双方约定了采购标的为：余热锅炉QC40330-3.5-1.1260,2套；2、余热锅炉QC55330-4.5-1.1260，1套；合计人民币366.9万元；价格包括：设计费、合同设备价、运输费、技术资料费用、工程设计费、技术人员培训费用等费用，还包括合同设备的税费等与本合同有关的所有费用。关于设备的技术规范、技术经济指标和性能、设备的供货范围、技术资料、技术服务按本合同附件-技术协议规定要求；卖方负责合同设备的运输；合同生效后，卖方应按《技术协议》的要求及时向买方提供所需技术资料和图纸。双方在合同中亦约定了付款、交货的期限、方式，保证与索赔、风险的责任承担等内容。技术协议中双方约定了技术规格及要求，明确蒸发器换热管材料为20-GB3087，管壁厚度3.5mm；省煤器换热管材料为20-GB3087，管壁厚度3.5mm；过热器换热管材料为12CrMoV，管壁厚度3.5mm等内容，以及设计内容、供货范围、技术资料、交付进度、监造6.1.4中约定”甲方有权派代表到乙方制造工厂和分包及外购件工厂检查制造过程”、质量控制、包装及运输、性能考核试验要求等。锅炉安装合同中双方约定了具体的开始及结束日期、安装方式、工程具备竣工验收条件当月起十日内乙方应向甲方提交竣工验收报告等。合同签订后，索坤公司向华能北方热力公司付款：其中2016年5月3日付100万元，2016年6月15日付198.13万元，合计298.13万元。2016年6月15日，以上合同约定的三台锅炉到达索坤公司厂内。次日华能能源设备公司向昌黎县质量技术监督局进行了安装告知并获准许。QC40330-3.5-1.1260两台锅炉分别于2016年6月27日、28日具备开车条件；QC55330-4.5-1.1260于锅炉2016年7月10日具备开车条件。以上锅炉均进行了试运行。该三台锅炉系华能能源设备公司制造。2017年2月28日，索坤公司就锅炉使用的材质及管壁厚度、延迟违约等情况与华能北方热力公司进行了会谈沟通，并向华能北方热力公司提出了解除合同及索赔等要求。2017年3月2日华能北方热力公司认可过热器换热管材料没有使用《技术协议》中约定的12CrMoV，而是使用的20#（GB3087），并表示愿意无偿更换，其他方面不认同索坤公司说法。2017年3月2日河北省昌黎县公证处出具（2017）昌证民字第203号公证书，内容为,对索坤公司型号为QC55330-4.5-1.1260的余热锅炉过热器换热管材料进行取样及送检过程进行证据保全公证。钢研纳克检测技术有限公司对送检的材料进行检测，得出的结论为”上述样品化学成分不符合[GBT3077-1999]中12CrMoV牌号要求”。为此，索坤公司支出检测费1835元。2017年4月15日至18日间，河北省昌黎县公证处到索坤公司厂区内见证了秦某某海玺商贸有限公司的施工人员对QC55330-4.5-1.1260锅炉进行切割、拆除的过程，并出具了（2017）昌证民字第776号公证书，收取公证费2000元。另，华能北方热力公司经核准的经营范围为”热管换热器、暖通设备、热风炉及干燥设备、大型非标钢结构、空冷器、管道（压力管道经特种设备安全监察部门许可后经营）、压力容器（经特种设备安全监察部门许可后经营）、电力设备、低噪声鼓引风机、除尘器、污水处理设备、有害气体处理设备设计、制造、安装、技术服务；金属制品加工及修理业务；普通货运；本企业自产产品出口业务（国家限定公司经营或禁止进出口的商品除外）；合同能源管理；节能炊事采暖炉具、散热器设计、制造、安装。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2016年11月7日，华能北方热力公司取得B级锅炉的特种设备制造许可证。另，华能能源设备公司经核准的经营范围为”热管换热器，锅炉及辅机设备...”对于以上当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2016年6月11日及7月15日华能北方热力公司向索坤公司发出了锅炉安装的相关资料，含施工方案、安装改造维修告知书、工艺流程图、电路图。2016年6月16日，华能能源设备公司向昌黎县特种设备管理部门进行了安装告知。2016年11月7日华能北方热力公司取得B级锅炉特种设备制造许可证。庭审结束后，华能北方热力公司提交了锅炉的质量证明书、产品安装使用说明书、锅炉设计文件鉴定报告、说明等，索坤公司认可以上文件，同时认可与华能北方热力公司签订的合同的效力，但称华能北方热力公司没有随附锅炉一同交付以上文件，造成至今锅炉没有通过质检验收，没有取得锅炉使用许可证。一审法院认为，2016年5月2日，索坤公司与华能北方热力公司签订了《锅炉采购合同》及其附件《技术协议》、《锅炉安装合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《锅炉采购合同》中约定设备的技术规范、技术经济指标和性能等按《技术协议》执行。《技术协议》在设备的材料、结构、性能、安装及验收等方面均提出了特殊明确的技术要求。华能北方热力公司亦提交锅炉的图纸以证明是为索坤公司特殊定作的，故索坤公司与华能北方热力公司间成立承揽合同关系。关于《锅炉采购合同》及其附件《技术协议》是否解除的问题，一、根据合同法第二百五十三条规定，华能北方热力公司应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，华能北方热力公司将主要工作交由第三方华能能源设备公司完成的，应当就该第三方华能能源设备公司完成的工作成果向定作人索坤公司负责，但未经定作人索坤公司同意的，索坤公司可以解除合同。二、《技术协议》6.1.4中约定”甲方有权派代表到乙方制造工厂和分包及外购件工厂检查制造过程”，此条中并未允许华能北方热力公司可以将主要工作交由第三方完成。所以华能北方热力公司并无合同依据转包主要工作。三、在《技术协议》中约定过热器换热管材料为12CrMoV，但华能北方热力公司使用了20#（GB3087），致使设备的耐腐蚀性严重降低，导致设备存在安全隐患。四、交付的锅炉至今未取得使用许可证书，根据《中华人民共和国特种设备安全法》的规定，不得使用。综上，华能北方热力公司违反合同约定致使合同目的不能实现，《锅炉采购合同》及附件《技术协议》具备了解除条件，予以解除。《锅炉安装合同》系对安装的细节规定，已经履行完毕，无解除的实际意义。因合同的解除系因华能北方热力公司违反合同约定而解除，故华能北方热力公司应自行拆除取回三台余热锅炉，退还已收货款298.13万元并承担索坤公司为确定设备使用材料的鉴定费1835元。关于索坤公司主张的锅炉拆除费用，因没有说明现拆除锅炉具体花费，现有两台尚未拆除，其提交的证据系拆除三台锅炉的合同，该花费不一定必然由索坤公司支出，因无法区分一台锅炉的拆除费用，该部分损失可另行解决。索坤公司主张的其他损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于华能能源设备公司系独立的企业法人，且索坤公司提起的是合同之诉，华能能源设备公司与索坤公司间不具有合同关系，故索坤公司要求华能能源设备公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百五十三条的规定，判决：（一）解除索坤公司与华能北方热力公司签订《玻璃窑炉烟气余热回收综合发电工程配套余热锅炉设备采购合同》及附件《玻璃窑炉烟气余热回收综合发电工程配套余热锅炉设备技术协议》；（二）华能北方热力公司于判决生效后十日内返还索坤公司货款298.13万元，赔偿索坤公司检测费1835元。华能北方热力公司自行拆除取回余热锅炉三台，索坤公司予以协助；（三）驳回索坤公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40872元，由华能北方热力公司负担30666元，由索坤公司负担10206元。
二审中，上诉人提交三组新证据：第一组证据：1、区域总代理协议书;2、华能能源设备公司给上诉人颁发的授权证书;3、华能能源设备公司具有特种设备制造的资质;4、工业品买卖合同及相对应的压力容器产品质量证明及图纸。上述证据拟证明：涉案锅炉生产单位为华能能源设备公司，华能能源设备公司具有生产资质，上诉人是华能能源设备公司的对外销售企业。上诉人与被上诉人在十余年的合作中签订的工业品买卖合同及相对应的压力容器产品质量证明及图纸，在其中均体现生产单位是华能能源设备公司，对此被上诉人明确知晓，且认可上诉人是作为华能能源设备公司的代理经销商对外销售锅炉及相应的压力容器设备，本次销售的模式与以往合作的模式是一样的。被上诉人发表质证意见称：上诉人在庭审中提交的该组新证据不符合新证据的条件，原则上不能作为新证据进行使用，也不能作为定案依据。该组证据与本案也不具备关联性，不能达到上诉人的证明目的，对其真实性被上诉人亦不予认可。该组证据在上诉人与被上诉人签订合同当时并未向被上诉人出示，被上诉人对上述情况是不知情的，而且签订合同时是上诉人加盖了其公司的公章，而非华能能源设备公司的公章，由此可以看出被上诉人是不可能知晓双方的代理关系，同时也可以证明上诉人是不具备生产涉案标的物的资质。根据合同相对性原则，本案合同是上诉人与被上诉人之间订立的承揽合同，与华能能源公司授权也不具备相应关联性，上诉人所陈述的被上诉人明知实际生产者和上诉人关系的主张，是不成立的。产品质量证明书被上诉人没有收到上诉人的原件。第二组证据：1、2016年4月份及2016年5月份向对方发送相关条件图的电子邮件截图;2、场地未清理照片。上述证据拟证明被上诉人的土建与图纸不符及场地清理照片，说明被上诉人现场不满足安装条件，导致涉案锅炉延迟交付，长期占用了上诉人的仓储用房，因此产生的责任也应由被上诉人承担。被上诉人发表质证意见称：该组新证据不能证实照片上场地是在被上诉人公司，没有标识，没法进行认定。第三组证据：三份锅炉设计文件鉴定报告。上述证据拟证明上诉人提供的锅炉已通过验收，符合锅炉设计要求，不会对锅炉的使用产生任何影响。被上诉人发表质证意见称：该证据不符合新证据条件。该证据提交的时间应在一审庭审之前，在一审未提供。对于上诉人一审曾出示的证据的质证意见同一审。对于上诉人的证明目的被上诉人不予认可。本案合同为承揽合同，是否违约要看合同当事人是否履行了合同的内容，而根据签订的设备技术协议中对于设备技术要求进行了明确的约定，上诉人想用交付的标的物符合国家标准而替代双方在合同中对于技术的特殊要求，而双方是否违约要看上诉人是否向被上诉人提供了符合技术要求的标的物也就是涉案锅炉。根据双方签订的技术协议，对于蒸发器、省煤器管壁的厚度有明确约定是3.5毫米，这是必须要达到的要求，而实际上上诉人提供的产品的管壁厚度达不到3.5毫米的技术要求；同样的过热器管材在技术协议中也有特殊的要求，即便是上诉人提供该部分管材符合国家标准，但只要不符合双方签订的承揽合同的技术要求，那么就不能说上诉人履行了合同义务，因此，根据双方的签订的合同及双方对于质量问题的沟通回复，可以证明上诉人在履行本案合同过程中，并未按合同要求生产及提供相应的标的物，其违反了合同约定。本院认为，上诉人提交三组证据均不能充分证明其上诉主张，故不予采信。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，被上诉人索坤公司与上诉人华能北方热力公司签订的《采购合同》及其附件《技术协议》以及《锅炉安装合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按合同及协议约定认真行使权利并履行义务。第一、关于《采购合同》的性质问题。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人提出的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果，按约定给付报酬的合同。本案中双方签订的《采购合同》，在名称上虽具有买卖合同的特征，但从合同附件《技术协议》及上诉人提交的锅炉图纸来看，被上诉人在设备的材料、结构、性能等方面均提出了特殊明确的技术要求，上诉人实际承揽的锅炉具有特定性，是按被上诉人的特定要求进行制作的，用于满足被上诉人的特殊需要，符合承揽合同的实体特征。故上诉人认为涉案《采购合同》为买卖合同的主张，不能成立，本院不予支持。第二，关于本案《采购合同》及其附件《技术协议》是否达到解除条件的问题。本院认为，首先，承揽合同的承揽人必须用自己的设备、技术和劳动完成工作或工作的主要部分，未经定作人同意，不得将工作的主要部分转交第三人完成。本案中，双方签订的《技术协议》第十一条中明确约定：”上诉人华能北方热力公司对余热锅炉及辅助成套设备负有全责，所有受压元件不得以任何形式分包或转包给第三方制造，如需分包、转包或外购的部件应事先征得被上诉人的认可”。上诉人华能北方热力公司在未取得特种设备制造许可证、未征得被上诉人索坤公司同意的情况下，将主要的制作和安装工作交由第三方华能能源设备公司完成，其行为已构成违约，被上诉人可以要求解除合同，上诉人称被上诉人明知上诉人与华能能源设备公司之间的关系，且认可由华能能源设备公司进行供货安装，理据不足，本院不予支持。其次，案涉《技术协议》中明确约定，余热锅炉的过热器换热管材料应为12CrMoV，但上诉人华能北方热力公司却使用了20#（GB3087），上诉人虽认为使用20#（GB3087）不会影响设备的正常使用，且该部件不属于设备的核心部件，造价也相差无几，但上诉人未提交充分的证据予以证明。根据双方当事人陈述及举证、质证看，能够认定过热器换热管属于涉案设备的核心部件，上诉人未使用协议约定的管材会导致设备的使用寿命、耐腐蚀性严重降低，同时存在一定的安全隐患。上诉人该项行为有违诚实信用原则，也严重影响了被上诉人的使用目的。再次，根据《锅炉安装合同》的约定及国家行政主管机关关于特种设备的安装流程的规定，上诉人应当负责设备安装告知申报等工作，在取得特种设备安全监督管理部门的验收合格证书后，将相关证明文件交由被上诉人，再由被上诉人办理使用许可证。本案中，上诉人在无安装资质的情况下，将设备的安装工作交由华能能源设备公司完成，构成违约，且交付的锅炉至今未取得特种设备安全监督管理部门的验收合格证书，根据《中华人民共和国特种设备安全法》的规定，不得使用。综上，上诉人华能北方热力公司严重违反合同约定，致使被上诉人合同目的不能实现，双方签订的《锅炉采购合同》及附件《技术协议》应当予以解除。第三、关于原判决有无重大程序瑕疵的问题。本院经查阅一审卷宗，能够认定一审法院在审理过程中已对上诉人提交的证据交由被上诉人进行了质证，该审理程序未影响本案的实体处理。
综上所述，上诉人华能北方热力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

审判长 赵爱彬
审判员 王巍
审判员 刘兴亮

书记员： 王秀兰