大某某瑞某纺织有限责任公司、湖北金某建筑工程有限公司诉大某某泰安房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事判决书

大某某瑞某纺织有限责任公司
潘玉芳
邹鲲（湖北立丰律师事务所）
湖北金某建筑工程有限公司
张帆（湖北维思特律师事务所）
大某某泰安房地产开发有限责任公司
张震（湖北君兆律师事务所）

上诉人（原审原告暨反诉被告）:大某某瑞某纺织有限责任公司，住所地湖北省大某某经济技术开发区。
法定代表人:赵学诗，该公司总经理。
委托代理人:潘玉芳，该公司董事长。
委托代理人:邹鲲，湖北立丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告暨反诉原告）:湖北金某建筑工程有限公司，住所地湖北省大某某西岳大道北。
法定代表人:金申方，该公司董事长。
委托代理人:张帆，湖北维思特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:大某某泰安房地产开发有限责任公司，住所地湖北省大某某西岳社区街道居委会。
法定代表人:付德军，该公司董事长。
委托代理人:张震，湖北君兆律师事务所律师。
上诉人大某某瑞某纺织有限责任公司（以下简称瑞某公司）、湖北金某建筑工程有限公司（以下简称金某公司）因与被上诉人大某某泰安房地产开发有限责任公司（以下简称泰安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2013）鄂孝感中民二初字第00029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人瑞某公司的法定代表人赵学诗及委托代理人潘玉芳、邹鲲，上诉人金某公司的委托代理人张帆，被上诉人泰安公司的委托代理人张震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
瑞某公司起诉请求:1、解除双方签订的关于北面营业房6#楼的《建设工程施工合同》及《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》的约定；2、判令金某公司、泰安公司返还我公司超付2#、3#、4#、5#、6#、7#楼的工程款5375671.68元，并承担自2011年9月29日起至实际付清之日止逾期退款的利息；3、责令金某公司、泰安公司将北面营业房2#、3#、4#、5#、6#、7#楼工程立即办理验收并将工程（包括工程技术资料、材料设备、施工材料）等移交给我公司；4、支付6#楼违约金271万元（按合同约定每日违约金1万元，自2010年4月1日起至2010年12月28日止计271天，共271万元）；5、支付2#、3#、4#、5#楼违约金230万元或赔偿相应的损失；6、责令金某公司、泰安公司立即停止北面营业房1#楼的施工、恢复原状、交付1#楼的土地，并赔偿我公司1#楼土地被占用期间的损失171万元；7、判令如果金某公司、泰安公司迟延履行交付1#楼的土地义务，则应按每天8667元（以1#楼土地开发建设可回笼资金1300万元为基数，以月息2％计取资金占用的实际成本，即每天8667元）的双倍支付迟延履行金，以赔偿迟延履行期间给瑞某公司造成的损失。
金某公司反诉请求:l、依法判令瑞某公司结算金某公司承包施工的北面经营用房1#楼基础工程款，并连同金某公司承包施工的北面经营用房2#至7#楼二层工程结算价款9014424.32元，承担其承诺的26间两层，抵房价格3100元／㎡的抵付工程款房屋及其占用土地使用权过户手续与过户税费；2、依法判令瑞某公司支付金某公司抵房价值以外的余下工程款；3、依法判令瑞某公司向金某公司支付其延误北面经营用房2#至7#楼工程施工工期违约金45万元和1#楼工程施工停工损失（依工期延误违约金计算，暂算至反诉日止）610万元；4、依法判令瑞某公司向金某公司支付北面经营用房2#至7#楼和1#楼基础工程款年息1％的逾期付款违约金；5、依法驳回瑞某公司的全部诉讼请求；6、本案本诉及反诉诉讼费用全部由瑞某公司承担。一审期间，因金某公司已对附属工程款另行起诉，金某公司放弃对其反诉请求第二项，即依法判令瑞某公司支付金某公司抵房价值以外的余下工程款的请求。
一审查明，瑞某公司于2010年1月6日取得大某某迎宾大道0002021077号土地使用权，（地类）用途:商服，使用权类型:出让，使用权面积:5486.20㎡，终止日期:2060年1月5日。2010年1月18日，瑞某公司（甲方）与泰安公司（乙方）签订了《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》，主要内容为:一、建筑面积:按施工图建筑面积计算。二、造价:1、土建工程按现行湖北省定额及取费标准，按实际做法决算。…。三、工程内容…。四、工期:总日期180天（附工程进度计划表），节假日、下雨、下雪、停电工期不顺延。五、质量要求:合格。六、付款方式:全额垫资，竣工验收决算后以营业房均价3100元／㎡直接抵工程款（办理房产证全部费税由公司与购房者负责；房产由西向东依次抵扣，外卖除外）。七、签订合同要求及违约责任:从六号营业楼开工、五号、四号、三号、二号楼、（一号、七号楼另定）。（1）合同签订方式:施工方先签订一个单体营业楼合同，如施工方能按形象进度计划完成的接着签第二个单体营业楼，其他幢号如同。…（2）奖罚措施:按形象进度工作内容提前完成的奖5000元／天，延期罚10000元／天。（3）第三层规划设计城建等政府部门手续由乙方自行办理，甲方协助。2010年1月19日，瑞某公司与金某公司签订了《建设工程施工合同》，主要内容为:第一部分协议书，一、工程名称:瑞某纺织经营用房（北面）六号楼，资金来源:自筹。二、工程承包范围:按附表一要求。三、合同工期:开工日期为2010年2月1日，竣工日期为同年3月31日，合同工期总日历天数:根据工程形象进度计划表附件要求。四、工程质量:合格。五、合同价款:见附表一。提前竣工每日历天奖励额度为5000元，误期赔偿费每日历天赔付额度为10000元。工程价款支付:见附表一，以附表一为准。付德军代表泰安公司在《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》上签名，代表金某公司在《建设工程施工合同》上签名。
合同签订后，金某公司对北面房6#、5#、4#、3#、2#楼以及1#、7#楼进行了施工，本案所涉2#至6#楼营业房平基于2010年1月15日施工。其后相继进行了地基挖槽、人工挖孔桩等施工。其中地基基础质量验收报告分别完成于2010年3月30日（5#楼、6#楼）、2010年8月9日（2#楼）、2010年6月17日（3#楼、4#楼、7#楼）；主体结构质量验收报告分别完成于2010年6月25日（5#楼、6#楼）、2010年10月25日（2#楼、3#楼、4#楼、7#楼）。
2011年9月28日，瑞某公司与金某公司对经营用房2#、3#、4#、5#、6#、7#楼一至二层核算审定工程造价为10501549元，其中未做完工程干挂花岗岩、铝合金门窗等工程造价1487124.68元。2011年12月20日，瑞某公司申请大某某公证处向金某公司、付德军、泰安公司以及北面1#楼打桩施工队送达了《关于立即停止北面房屋建筑施工的通知》。
同时查明，2010年3月11日，大某某规划局颁发的《建设工程规划许可证》载明:建设单位为瑞某公司，建设地点为城区迎宾大道南，层数为贰层，建设性质为新建，总建设面积为壹万零玖佰柒拾贰点肆平方米。
2010年5月18日，大某某建设局颁发的《建设工程施工许可证》载明:建设单位为瑞某公司，工程名称为经营用房工程，建设地址为城区迎宾大道南，建设规模为10972.4平方米，施工单位为金某公司，合同开工日期为2010年2月1日，合同竣工日期2010年3月31日，项目经理为付德军等。
本院认为，瑞某公司与泰安公司在《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》中对2#、3#、4#、5#、6#楼的施工内容进行约定后，双方并未签订相应的建设施工合同。其后瑞某公司与金某公司就6#楼的建设施工签订的《建设工程施工合同》中，关于工程承包范围、合同价款、工程价款支付等均约定以《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》内容为准，因此上述两份合同内容互为补充，共同构成涉案建设工程施工的合同依据。因涉案工程建设经大某某规划局、大某某建设局审查许可并颁发了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》及《建设工程施工许可证》，工程完工后双方已经办理质量验收和工程款结算，有关的房产也在房产管理部门部分办理了产权登记手续，且《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》、《建设工程施工合同》内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院对上述两份协议效力依法予以认定。
一、关于金某公司对涉案1#楼施工是否具有事实依据的问题
本院认为，虽然瑞某公司取得的《建设工程规划许可证》中载明的总建设面积，与其取得的《建设工程施工许可证》中载明的建设规模面积一致，但从《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》第七项关于“签订合同要求及违约责任:从六号营业楼开工、五号、四号、三号、二号楼（一号、七号楼另定）”的约定，及《建设工程施工合同》约定内容来看，当事人并未就1#楼建设施工内容进行约定，也没有就1#楼的施工另行签订建设工程施工合同，因此双方并未就1#楼的建设施工达成一致意见。金某公司要求以《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》、《建设工程施工合同》作为其建设施工的依据，与查明事实相悖，本院依法不予支持。虽然7#楼的建设施工也不在《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》、《建设工程施工合同》约定范围之内，当事人也未就该楼的建设施工另行签订合同，但因该楼栋已经金某公司建设施工完毕，并经过瑞某公司验收及办理结算，故一审判决将7#楼认定为双方的建设施工范围，并无不当。在1#楼的建设施工中，当瑞某公司发现金某公司开始施工时，即送达《关于立即停止北面房屋建筑施工的通知》表示异议，因此1#楼并不存在类似瑞某公司认可7#楼建设施工之情形，故金某公司对1#楼进行施工，缺乏事实和法律依据。金某公司关于要求瑞某公司支付1#楼基础工程施工费用及损失的上诉请求，本院不予支持。
瑞某公司在将1#楼规划设计变更为17＋1小高层后，未经相关职能部门审批办理建设工程规划许可证，但其作为建设方对工程施工图纸负有管理之责。瑞某公司虽提出要求泰安公司、金某公司赔偿损失171万元，但其向法院提交的损失组成缺乏事实依据，故对其该项上诉请求，本院不予支持。
二、关于本案所涉“以房抵款”的数额问题
本院认为，《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》第六条约定:“付款方式:全额垫资，竣工验收决算后以营业房均价3100元／㎡直接抵工程款（办理房产证全部费税由公司与购房者负责；房产由西向东依次抵扣，外卖除外）”。由上述协议约定，关于工程款的支付可以确定以下内容:1、工程款的支付采取以营业房按均价3100元／㎡的方式予以抵扣；2、抵扣工程款应当在工程竣工验收决算之后；3、抵扣工程款的房屋应当按照房产的坐落顺序由西向东进行，如存在坐落顺序中营业房已经被出售的情形，不受此条规定的限制。
关于泰安公司销售给刘璐、雷震、徐滋、李秀珍等人3#、4#楼的11间北面房，是按照均价3100元／㎡，还是按照实际销售款3750096元抵扣工程款的问题。本院认为，尽管《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》第六条约定中的“外卖除外”，所针对对象为“房产由西向东依次抵扣”内容，而并非泛指所有房产对外销售的情形，但泰安公司该销售行为发生于2010年4月15日至同年12月10日期间，此时双方尚未完成竣工验收决算，因此不符合约定的以均价3100元／㎡抵扣工程款的时间条件。原审判决按照实际销售价格3750096元抵扣工程款，并无不当。金某公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
另据查明事实，瑞某公司与金某公司关于涉案的2#、3#、4#、5#、6#、7#楼的工程造价审定发生于2011年9月28日，而瑞某公司与付德军、贺秀华约定以房屋单价为5029元／㎡，涉及2#、3#楼的26间房屋总价款785万元，抵偿工程款的《商品房买卖合同》签订于2010年12月28日，因此该以房屋出售价款抵扣工程款的行为，并不符合上述约定的以均价3100元／㎡抵扣工程款之时间条件。即便存在双方以此商品房买卖行为实际变更原以房抵款时间条款约定的情形，从双方签订的《商品房买卖合同》在确定房屋价款为785万元，约定“用工程款抵购房款”的内容来看，也指的是用785万元购房款冲抵瑞某公司所欠工程款。金某公司主张应以3100元／㎡抵扣工程款，与其协议约定内容相悖，本院不予支持。原审判决将双方2010年12月28日签订的《商品房买卖合同》涉及的26间房屋，按照均价3100元／㎡抵扣工程款的认定意见，缺乏事实依据，本院予以纠正。瑞某公司关于2010年12月28日《商品房买卖合同》涉及的26间房屋，应当依照合同约定购房款抵扣工程款的上诉理由成立，本院予以支持。
泰安公司、金某公司销售和购买的52间商品房，冲抵的工程款数额为:3750096元（泰安公司出售给刘璐、雷震、徐滋、李秀珍等人3#、4#楼的11间北面房，共计房款3750096元）＋785万元（瑞某公司出售给付德军、贺秀华2#、3#楼的26间房屋，共计房款785万元）＋279万元（瑞某公司出售给付德军、贺秀华3#、4#、6#楼的15间房屋，共计房款279万元）=14390096元。瑞某公司应付工程款为:10501549元（审定工程造价）-1487124.68元（未做完工程）=9014424.32元。瑞某公司应付工程款9014424.32元与其以房抵款14390096元相扣减，瑞某公司实际超付工程款5375671.68元。泰安公司、金某公司依法应当对瑞某公司上述超付款项，承担还款责任。
三、关于金某公司是否存在逾期完工的违约行为的问题
本院认为，依照《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》约定，涉案工程范围包括2#、3#、4#、5#、6#楼，施工时间为180天。因双方除就6#楼的建设施工签订协议外，金某公司施工的2#、3#、4#、5#、7#楼均未单独签订建设施工协议，按照双方施工、质量验收及办理造价审定的情况来看，对于各楼栋部分同时施工和未依照顺序进行施工的事实，双方未提出异议。一审判决关于以180天作为2#、3#、4#、5#、6#楼的施工总工期的认定意见，具有事实依据。瑞某公司要求各楼栋单独计算违约金的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
依照瑞某公司与金某公司2010年1月19日签订的《建设工程施工合同》，以及《建设工程施工许可证》上载明的开工日期，可以确认金某公司的开工时间为2010年2月1日。因此，涉案工程的建设施工期限应当是自2010年2月1日至同年7月30日。金某公司、泰安公司虽主张瑞某公司存在违约行为、设计变更行为等原因导致工期延误，但并未提交确实、充分、有效的证据予以证实。金某公司、泰安公司提交的2010年10月1日工作联系函及瑞某公司2010年10月9日《通知》，因瑞某公司予以否认，且无其他证据证实上述证据的真实性，故金某公司、泰安公司关于工期延误存在合理事由的上诉意见，本院不予支持。金某公司未能在约定期间内完成合同义务，其行为已经构成违约，依约应向瑞某公司承担违约责任。因各方当事人在上诉中未对一审判决关于工程实际交付时间为2010年12月28日的认定意见提出异议，故本院依法确定金某公司、泰安公司的违约期间为2010年7月31日至同年12月27日计150天。
关于工期延误违约金的问题。《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》第七条第（2）项约定:“奖罚措施:按形象进度工作内容提前完成的奖5000元／天，延期罚10000元／天”，《建设工程施工合同》第五条约定:“提前竣工每日历天奖励额度为5000元，误期赔偿费每日历天赔付额度为10000元。”本院认为，上述协议的有效性已经本院确认，当事人应当依照合同约定忠实履行各自义务。金某公司无合法理由延误工期，依法应当承担违约责任。但鉴于合同中关于提前竣工的奖励与延误工期的惩罚不对等，明显违背了公平原则。在金某公司提出调整请求的抗辩下，依照权利义务对等原则，本院依法调整违约金的惩罚数额与提前竣工的奖励数额均为每日历天5000元。故泰安公司、金某公司应承担的违约金为5000元／天×150天＝75万元。原审判决认定泰安公司、金某公司应承担的违约金为150万元欠妥，本院予以纠正。
四、瑞某公司关于超付的资金部分是否应当计算资金占用费，请求解除《建设施工合同》、《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》及要求金某公司交付资料的诉请应否予以支持的问题
本院认为，瑞某公司超付工程款5375671.68元已经本院确认，虽然泰安公司、金某公司应得工程款数额在2011年9月28日工程结算时才予以确定，但此时瑞某公司的超付工程款金额为3750096＋7850000-9014424.32=2585671.68元，至2011年11月14日时，瑞某公司超付金额为5375671.68元。因金某公司、泰安公司占用瑞某公司超付工程款部分，没有事实和法律依据，故应当对其占用资金及该资金所产生的法定孳息，承担返还责任。该占用资金利息，本院确定应以2585671.68元为本金，自2011年9月29日起至2011年11月14日止，按照中国人民银行规定的商业银行同期流动资金贷款利率计算；以5375671.68元为本金，自2011年11月15日起至付清之日止，按照中国人民银行规定的商业银行同期流动资金贷款利率计算。
关于瑞某公司请求解除《建设施工合同》、《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》及要求金某公司交付资料的问题。本院认为，合同的解除，是指合同有效成立后，因一方或双方的意思表示，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。因泰安公司与瑞某公司签订的《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》以及金某公司与瑞某公司签订的《建设工程施工合同》所涉及的合同权利义务已经基本履行完毕，合同目的已经实现，双方基于合同产生的债权债务已经本案诉讼予以明确，不存在需要以当事人意思表示终结双方权利义务关系的法定情形，故瑞某公司请求解除6#楼建设施工合同，没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《湖北省建筑工程施工管理文件规范》4.1.3条关于“施工、监理单位应在工程竣工验收前，将各自形成的有关工程档案向建设单位移交”和4.4.3条关于“应根据与建设单位签订的施工合同要求的数量编制工程施工文件，且不应少于三套，即移交建设单位不少于两套，自行保存一套”的规定，建设单位瑞某公司请求施工单位金某公司向其移交工程资料，具有事实和法律依据。金某公司虽上诉主张其已经向瑞某公司提交相关资料，但并未提交证据予以证实，故对其该项上诉理由，本院不予支持。
如金某公司没有按照生效判决确认的内容予以履行，瑞某公司可通过执行程序予以解决。即便存在金某公司不履行生效判决给瑞某公司造成损失，瑞某公司主张赔偿也须以损失产生作为前提条件。瑞某公司起诉时，其假定的侵权事实并不存在，故其要求判令如果金某公司、泰安公司迟延履行交付1#楼的土地义务，按每天8667元的双倍支付迟延履行金的上诉请求，缺乏事实依据，本院依法予以驳回。
综上，瑞某公司关于2010年12月28日《商品房买卖合同》涉及的26间房屋应当依照合同约定以785万元购房款抵扣工程款的上诉理由，及金某公司关于违约金过高应予调整的上诉理由成立，本院予以支持；瑞某公司和金某公司的其他上诉理由不能成立，其相关上诉请求，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:
一、维持湖北省孝感市中级人民法院（2013）鄂孝感中民二初字第00029号民事判决第三项、第四项、第六项；
二、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2013）鄂孝感中民二初字第00029号民事判决第一项、第二项、第五项；
三、湖北金某建筑工程有限公司、大某某泰安房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内共同退还大某某瑞某纺织有限责任公司工程款5375671.68元，并承担该工程款的利息（以2585671.68元为本金，自2011年9月29日起至2011年11月14日止，按照中国人民银行规定的商业银行同期流动资金贷款利率计算；以5375671.68元为本金，自2011年11月15日起至付清之日止，按照中国人民银行规定的商业银行同期流动资金贷款利率计算）；
四、湖北金某建筑工程有限公司、大某某泰安房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内共同向大某某瑞某纺织有限责任公司支付违约金75万元；
五、驳回大某某瑞某纺织有限责任公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费、反诉案件受理费、财产保全费按一审判决负担。二审案件受理费99054元，由瑞某公司负担49527元，由金某公司负担49527元。
本判决为终审判决。

本院认为，瑞某公司与泰安公司在《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》中对2#、3#、4#、5#、6#楼的施工内容进行约定后，双方并未签订相应的建设施工合同。其后瑞某公司与金某公司就6#楼的建设施工签订的《建设工程施工合同》中，关于工程承包范围、合同价款、工程价款支付等均约定以《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》内容为准，因此上述两份合同内容互为补充，共同构成涉案建设工程施工的合同依据。因涉案工程建设经大某某规划局、大某某建设局审查许可并颁发了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》及《建设工程施工许可证》，工程完工后双方已经办理质量验收和工程款结算，有关的房产也在房产管理部门部分办理了产权登记手续，且《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》、《建设工程施工合同》内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院对上述两份协议效力依法予以认定。
一、关于金某公司对涉案1#楼施工是否具有事实依据的问题
本院认为，虽然瑞某公司取得的《建设工程规划许可证》中载明的总建设面积，与其取得的《建设工程施工许可证》中载明的建设规模面积一致，但从《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》第七项关于“签订合同要求及违约责任:从六号营业楼开工、五号、四号、三号、二号楼（一号、七号楼另定）”的约定，及《建设工程施工合同》约定内容来看，当事人并未就1#楼建设施工内容进行约定，也没有就1#楼的施工另行签订建设工程施工合同，因此双方并未就1#楼的建设施工达成一致意见。金某公司要求以《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》、《建设工程施工合同》作为其建设施工的依据，与查明事实相悖，本院依法不予支持。虽然7#楼的建设施工也不在《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》、《建设工程施工合同》约定范围之内，当事人也未就该楼的建设施工另行签订合同，但因该楼栋已经金某公司建设施工完毕，并经过瑞某公司验收及办理结算，故一审判决将7#楼认定为双方的建设施工范围，并无不当。在1#楼的建设施工中，当瑞某公司发现金某公司开始施工时，即送达《关于立即停止北面房屋建筑施工的通知》表示异议，因此1#楼并不存在类似瑞某公司认可7#楼建设施工之情形，故金某公司对1#楼进行施工，缺乏事实和法律依据。金某公司关于要求瑞某公司支付1#楼基础工程施工费用及损失的上诉请求，本院不予支持。
瑞某公司在将1#楼规划设计变更为17＋1小高层后，未经相关职能部门审批办理建设工程规划许可证，但其作为建设方对工程施工图纸负有管理之责。瑞某公司虽提出要求泰安公司、金某公司赔偿损失171万元，但其向法院提交的损失组成缺乏事实依据，故对其该项上诉请求，本院不予支持。
二、关于本案所涉“以房抵款”的数额问题
本院认为，《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》第六条约定:“付款方式:全额垫资，竣工验收决算后以营业房均价3100元／㎡直接抵工程款（办理房产证全部费税由公司与购房者负责；房产由西向东依次抵扣，外卖除外）”。由上述协议约定，关于工程款的支付可以确定以下内容:1、工程款的支付采取以营业房按均价3100元／㎡的方式予以抵扣；2、抵扣工程款应当在工程竣工验收决算之后；3、抵扣工程款的房屋应当按照房产的坐落顺序由西向东进行，如存在坐落顺序中营业房已经被出售的情形，不受此条规定的限制。
关于泰安公司销售给刘璐、雷震、徐滋、李秀珍等人3#、4#楼的11间北面房，是按照均价3100元／㎡，还是按照实际销售款3750096元抵扣工程款的问题。本院认为，尽管《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》第六条约定中的“外卖除外”，所针对对象为“房产由西向东依次抵扣”内容，而并非泛指所有房产对外销售的情形，但泰安公司该销售行为发生于2010年4月15日至同年12月10日期间，此时双方尚未完成竣工验收决算，因此不符合约定的以均价3100元／㎡抵扣工程款的时间条件。原审判决按照实际销售价格3750096元抵扣工程款，并无不当。金某公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
另据查明事实，瑞某公司与金某公司关于涉案的2#、3#、4#、5#、6#、7#楼的工程造价审定发生于2011年9月28日，而瑞某公司与付德军、贺秀华约定以房屋单价为5029元／㎡，涉及2#、3#楼的26间房屋总价款785万元，抵偿工程款的《商品房买卖合同》签订于2010年12月28日，因此该以房屋出售价款抵扣工程款的行为，并不符合上述约定的以均价3100元／㎡抵扣工程款之时间条件。即便存在双方以此商品房买卖行为实际变更原以房抵款时间条款约定的情形，从双方签订的《商品房买卖合同》在确定房屋价款为785万元，约定“用工程款抵购房款”的内容来看，也指的是用785万元购房款冲抵瑞某公司所欠工程款。金某公司主张应以3100元／㎡抵扣工程款，与其协议约定内容相悖，本院不予支持。原审判决将双方2010年12月28日签订的《商品房买卖合同》涉及的26间房屋，按照均价3100元／㎡抵扣工程款的认定意见，缺乏事实依据，本院予以纠正。瑞某公司关于2010年12月28日《商品房买卖合同》涉及的26间房屋，应当依照合同约定购房款抵扣工程款的上诉理由成立，本院予以支持。
泰安公司、金某公司销售和购买的52间商品房，冲抵的工程款数额为:3750096元（泰安公司出售给刘璐、雷震、徐滋、李秀珍等人3#、4#楼的11间北面房，共计房款3750096元）＋785万元（瑞某公司出售给付德军、贺秀华2#、3#楼的26间房屋，共计房款785万元）＋279万元（瑞某公司出售给付德军、贺秀华3#、4#、6#楼的15间房屋，共计房款279万元）=14390096元。瑞某公司应付工程款为:10501549元（审定工程造价）-1487124.68元（未做完工程）=9014424.32元。瑞某公司应付工程款9014424.32元与其以房抵款14390096元相扣减，瑞某公司实际超付工程款5375671.68元。泰安公司、金某公司依法应当对瑞某公司上述超付款项，承担还款责任。
三、关于金某公司是否存在逾期完工的违约行为的问题
本院认为，依照《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》约定，涉案工程范围包括2#、3#、4#、5#、6#楼，施工时间为180天。因双方除就6#楼的建设施工签订协议外，金某公司施工的2#、3#、4#、5#、7#楼均未单独签订建设施工协议，按照双方施工、质量验收及办理造价审定的情况来看，对于各楼栋部分同时施工和未依照顺序进行施工的事实，双方未提出异议。一审判决关于以180天作为2#、3#、4#、5#、6#楼的施工总工期的认定意见，具有事实依据。瑞某公司要求各楼栋单独计算违约金的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
依照瑞某公司与金某公司2010年1月19日签订的《建设工程施工合同》，以及《建设工程施工许可证》上载明的开工日期，可以确认金某公司的开工时间为2010年2月1日。因此，涉案工程的建设施工期限应当是自2010年2月1日至同年7月30日。金某公司、泰安公司虽主张瑞某公司存在违约行为、设计变更行为等原因导致工期延误，但并未提交确实、充分、有效的证据予以证实。金某公司、泰安公司提交的2010年10月1日工作联系函及瑞某公司2010年10月9日《通知》，因瑞某公司予以否认，且无其他证据证实上述证据的真实性，故金某公司、泰安公司关于工期延误存在合理事由的上诉意见，本院不予支持。金某公司未能在约定期间内完成合同义务，其行为已经构成违约，依约应向瑞某公司承担违约责任。因各方当事人在上诉中未对一审判决关于工程实际交付时间为2010年12月28日的认定意见提出异议，故本院依法确定金某公司、泰安公司的违约期间为2010年7月31日至同年12月27日计150天。
关于工期延误违约金的问题。《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》第七条第（2）项约定:“奖罚措施:按形象进度工作内容提前完成的奖5000元／天，延期罚10000元／天”，《建设工程施工合同》第五条约定:“提前竣工每日历天奖励额度为5000元，误期赔偿费每日历天赔付额度为10000元。”本院认为，上述协议的有效性已经本院确认，当事人应当依照合同约定忠实履行各自义务。金某公司无合法理由延误工期，依法应当承担违约责任。但鉴于合同中关于提前竣工的奖励与延误工期的惩罚不对等，明显违背了公平原则。在金某公司提出调整请求的抗辩下，依照权利义务对等原则，本院依法调整违约金的惩罚数额与提前竣工的奖励数额均为每日历天5000元。故泰安公司、金某公司应承担的违约金为5000元／天×150天＝75万元。原审判决认定泰安公司、金某公司应承担的违约金为150万元欠妥，本院予以纠正。
四、瑞某公司关于超付的资金部分是否应当计算资金占用费，请求解除《建设施工合同》、《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》及要求金某公司交付资料的诉请应否予以支持的问题
本院认为，瑞某公司超付工程款5375671.68元已经本院确认，虽然泰安公司、金某公司应得工程款数额在2011年9月28日工程结算时才予以确定，但此时瑞某公司的超付工程款金额为3750096＋7850000-9014424.32=2585671.68元，至2011年11月14日时，瑞某公司超付金额为5375671.68元。因金某公司、泰安公司占用瑞某公司超付工程款部分，没有事实和法律依据，故应当对其占用资金及该资金所产生的法定孳息，承担返还责任。该占用资金利息，本院确定应以2585671.68元为本金，自2011年9月29日起至2011年11月14日止，按照中国人民银行规定的商业银行同期流动资金贷款利率计算；以5375671.68元为本金，自2011年11月15日起至付清之日止，按照中国人民银行规定的商业银行同期流动资金贷款利率计算。
关于瑞某公司请求解除《建设施工合同》、《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》及要求金某公司交付资料的问题。本院认为，合同的解除，是指合同有效成立后，因一方或双方的意思表示，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。因泰安公司与瑞某公司签订的《附表一:北面营业房工程造价及有关要求》以及金某公司与瑞某公司签订的《建设工程施工合同》所涉及的合同权利义务已经基本履行完毕，合同目的已经实现，双方基于合同产生的债权债务已经本案诉讼予以明确，不存在需要以当事人意思表示终结双方权利义务关系的法定情形，故瑞某公司请求解除6#楼建设施工合同，没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《湖北省建筑工程施工管理文件规范》4.1.3条关于“施工、监理单位应在工程竣工验收前，将各自形成的有关工程档案向建设单位移交”和4.4.3条关于“应根据与建设单位签订的施工合同要求的数量编制工程施工文件，且不应少于三套，即移交建设单位不少于两套，自行保存一套”的规定，建设单位瑞某公司请求施工单位金某公司向其移交工程资料，具有事实和法律依据。金某公司虽上诉主张其已经向瑞某公司提交相关资料，但并未提交证据予以证实，故对其该项上诉理由，本院不予支持。
如金某公司没有按照生效判决确认的内容予以履行，瑞某公司可通过执行程序予以解决。即便存在金某公司不履行生效判决给瑞某公司造成损失，瑞某公司主张赔偿也须以损失产生作为前提条件。瑞某公司起诉时，其假定的侵权事实并不存在，故其要求判令如果金某公司、泰安公司迟延履行交付1#楼的土地义务，按每天8667元的双倍支付迟延履行金的上诉请求，缺乏事实依据，本院依法予以驳回。
综上，瑞某公司关于2010年12月28日《商品房买卖合同》涉及的26间房屋应当依照合同约定以785万元购房款抵扣工程款的上诉理由，及金某公司关于违约金过高应予调整的上诉理由成立，本院予以支持；瑞某公司和金某公司的其他上诉理由不能成立，其相关上诉请求，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:

一、维持湖北省孝感市中级人民法院（2013）鄂孝感中民二初字第00029号民事判决第三项、第四项、第六项；
二、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2013）鄂孝感中民二初字第00029号民事判决第一项、第二项、第五项；
三、湖北金某建筑工程有限公司、大某某泰安房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内共同退还大某某瑞某纺织有限责任公司工程款5375671.68元，并承担该工程款的利息（以2585671.68元为本金，自2011年9月29日起至2011年11月14日止，按照中国人民银行规定的商业银行同期流动资金贷款利率计算；以5375671.68元为本金，自2011年11月15日起至付清之日止，按照中国人民银行规定的商业银行同期流动资金贷款利率计算）；
四、湖北金某建筑工程有限公司、大某某泰安房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内共同向大某某瑞某纺织有限责任公司支付违约金75万元；
五、驳回大某某瑞某纺织有限责任公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费、反诉案件受理费、财产保全费按一审判决负担。二审案件受理费99054元，由瑞某公司负担49527元，由金某公司负担49527元。

审判长：樊锐
审判员：邵震宇
审判员：张之婧

书记员：陈菲