大庆海某某威机械制造有限公司与大庆凯某建筑劳务分包有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：大庆海某某威机械制造有限公司。
法定代表人：刘庆海，该公司经理。
委托诉讼代理人：滕天龙，黑龙江卓玖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙茂成，黑龙江卓玖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大庆凯某建筑劳务分包有限公司。
法定代表人：李春学，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘俊伟，黑龙江德论律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于海浪，男。
被上诉人（原审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司。
法定代表人：王作林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高喜钧，男。

上诉人大庆海某某威机械制造有限公司因与被上诉人大庆凯某建筑劳务分包有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2015）萨民初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，上诉人大庆海某某威机械制造有限公司的委托诉讼代理人滕天龙、被上诉人大庆凯某建筑劳务分包有限公司的委托诉讼代理人刘俊伟、被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司的委托诉讼代理人高喜钧到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。
大庆海某某威机械制造有限公司上诉请求：1.请求改判大庆凯某建筑劳务分包有限公司和大庆建筑安装集团有限责任公司连带给付工程款479，300元，并支付自2012年2月20日起至判决生效之日利息（按人民银行同期贷款利率计算）;2.本案的全部诉讼费用由大庆凯某建筑劳务分包有限公司和大庆建筑安装集团有限责任公司承担。事实和理由：一、2011年11月份，大庆建筑安装集团有限责任公司将承包的“九号院区域动力站项目---纯净水部分”的工程非法转包给大庆凯某建筑劳务分包有限公司。大庆凯某建筑劳务分包有限公司继而将该工程转包给我公司施工。2012年2月20日，该工程经验收合格并投入使用。时至今日，大庆凯某建筑劳务分包有限公司尚欠我公司工程款479，300元。我公司以大庆凯某建筑劳务分包有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司为被告诉至法院，一审法院判令大庆凯某建筑劳务分包有限公司给付我公司工程款及利息，大庆建筑安装集团有限责任公司不承担责任。属认定事实不清，适用法律不当。具体理由如下：大庆建筑安装集团有限责任公司将承包的工程违法转包给大庆凯某建筑劳务分包有限公司存在过错。工程结束后，既不积极配合我公司及大庆凯某建筑劳务分包有限公司与发包人结算工程款，也不积极转付发包方已付工程款给大庆凯某建筑劳务分包有限公司，致使我公司的工程款无法及时取得。二、我公司承包的工程在2012年2月20日已竣工验收使用。根据协议约定，大庆凯某建筑劳务分包有限公司应在2012年2月21日将全部工程款给付我公司，但其迟迟没有支付，已构成违约。违约期限应从2012年2月21日起算，而不是立案之日。综上，请求二审法院依法改判，支持我公司的上诉请求。
大庆凯某建筑劳务分包有限公司辩称，一审法院认定事实不清，适用法律不当，一审法院认定涉案的合同无效，故应“参照”合同约定支付工程价款，而非“按照”合同约定支付工程价款。因双方对垫付利息没有约定，依法不应由我公司承担支付利息的责任。因发包方的图纸内容减少，导致最终总的工程结算款变为870，097.29元，一审法院应尊重事实的改变，在结算工程中减掉188，035元的工程款，由大庆海某某威机械制造有限公司自行承担。即应从479，300元中再减去188，035元，判决给付2，912，265元。
大庆建筑安装集团有限责任公司辩称，一审法院判决我公司不承担责任是正确的，我公司是将工程合法分包给大庆凯某建筑劳务分包有限公司，我公司无义务配合大庆凯某建筑劳务分包有限公司进行结算，也无义务直接向其支付工程款项。
大庆海某某威机械制造有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认大庆海某某威机械设备有限公司与大庆凯某建筑劳务分包有限公司签订的协议书无效；2.请求大庆凯某建筑劳务分包有限公司和大庆建筑安装集团有限责任公司连带给付工程款48万元，利息给付至执行之日;2.本案的诉讼费用由大庆凯某建筑劳务分包有限公司和大庆建筑安装集团有限责任公司承担。
一审法院认定事实：2011年11月30日，大庆市九号院区域动力站建设指挥部通过招投标将九号院区域动力站项目-纯净水部分工程发包给大庆建筑安装集团有限责任公司，双方签订了建设工程施工合同，约定合同价款1，054，119.08元；同日，大庆凯某建筑劳务分包有限公司与大庆海某某威机械制造有限公司签订协议书一份，大庆凯某建筑劳务分包有限公司将该工程转包给大庆海某某威机械制造有限公司，双方约定：大庆凯某建筑劳务分包有限公司在大庆海某某威机械制造有限公司完成所有图纸内容并验收合格后支付给大庆海某某威机械制造有限公司总计83万元（本协议价格为甲方实际向乙方支付的金额，乙方不负责各种税金、规费、管理费及任何发票），本工程的工程款拨付到大庆凯某建筑劳务分包有限公司，如为分期结款大庆凯某建筑劳务分包有限公司应在收到每笔款项后三日内将全部分期款支付给大庆海某某威机械制造有限公司，但在竣工验收前不超过应支付总金额的80%，竣工验收后扣除5%质保金余额支付给大庆海某某威机械制造有限公司，如未竣工验收后一次性付款则大庆凯某建筑劳务分包有限公司在收到款项后三日内将总协议价款的95%支付给大庆海某某威机械制造有限公司，5%质保金在质保期结束大庆凯某建筑劳务分包有限公司收到款项三日内支付给大庆海某某威机械制造有限公司，双方在协议中未约定质保期；协议书签订后，大庆海某某威机械制造有限公司组织人员进行了实际施工，大庆凯某建筑劳务分包有限公司按工程进度向大庆海某某威机械制造有限公司支付工程款35万元；2012年2月20日，涉案工程经大庆市九号院区域动力站建设指挥部验收完毕，质量合格，后经大庆市九号院区域动力站建设指挥部送交大庆市审计局审计，该工程造价为870，097.29元；现大庆海某某威机械制造有限公司诉至法院，要求1、依法确认大庆海某某威机械制造有限公司与大庆凯某建筑劳务分包有限公司签订的协议书无效；2、要求大庆凯某建筑劳务分包有限公司和大庆建筑安装集团有限责任公司给付大庆海某某威机械制造有限公司工程款48万元，并按人民银行同期贷款利率支付自2012年2月20日至本判决生效之日的利息。另查：大庆海某某威机械制造有限公司在庭审过程中自愿承担丢失梯子的损失700元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。大庆凯某建筑劳务分包有限公司将大庆建筑安装集团有限责任公司承建的九号院区域动力站项目-纯净水部分工程发包给大庆海某某威机械制造有限公司，双方签订了建设施工协议，大庆海某某威机械制造有限公司与大庆凯某建筑劳务分包有限公司均不具备建筑资质，双方签订的建设工程施工合同为无效合同，故本院对大庆海某某威机械制造有限公司要求确认其与大庆凯某建筑劳务分包有限公司签订的协议书为无效协议的诉讼请求予以支持。大庆海某某威机械制造有限公司要求大庆凯某建筑劳务分包有限公司和大庆建筑安装集团有限责任公司给付工程款48万元的诉讼请求。大庆海某某威机械制造有限公司与大庆凯某建筑劳务分包有限公司签订的施工协议虽为无效的建设工程施工协议，但大庆海某某威机械制造有限公司为九号院区域动力站项目-纯净水部分工程的实际施工人，且已经完成了施工，双方结算事宜仍应当依照双方协议约定；依照协议约定，该工程总价款为83万元，属于按固定价方式结算，双方并未约定最终按实际发生的工程量结算，应当依照约定的价款结算；大庆凯某建筑劳务分包有限公司已支付35万元，剩余48万元尚未支付，双方虽约定了5%的质保金，但未约定质保期，且该工程已于2012年2月20日经验收合格，至今已超过法律规定的2年质保期，应当将质保金一并结算，大庆海某某威机械制造有限公司在庭审过程中自愿承担丢失梯子的损失700元，扣除该项款，剩余工程款应为479，300元，大庆凯某建筑劳务分包有限公司应当将剩余工程款479，300元给付大庆海某某威机械制造有限公司，而大庆建筑安装集团有限责任公司与大庆海某某威机械制造有限公司没有直接合同关系，且大庆海某某威机械制造有限公司也未举证证明大庆建筑安装集团有限责任公司与大庆凯某建筑劳务分包有限公司之间是否存在非法转包关系，故大庆建筑安装集团有限责任公司不承担此工程款的给付责任。关于大庆海某某威机械制造有限公司要求大庆凯某建筑劳务分包有限公司按人民银行同期贷款利率支付自2012年2月20日至本判决生效之日的利息。因大庆海某某威机械制造有限公司与大庆凯某建筑劳务分包有限公司在协议中未约定逾期付款利息的计算方式，大庆海某某威机械制造有限公司也未举证证明其何时开始向大庆凯某建筑劳务分包有限公司主张权利，故大庆凯某建筑劳务分包有限公司应当按人民银行同期贷款利率自大庆海某某威机械制造有限公司起诉之日即2015年3月18日开始支付欠款利息，直至本判决生效之日。关于大庆凯某建筑劳务分包有限公司称发包方在结算工程中核减了一部分工程款，且发包方没有最终给大庆凯某建筑劳务分包有限公司结算工程款，致使其无法给大庆海某某威机械制造有限公司结算的辩驳理由。因大庆海某某威机械制造有限公司与大庆凯某建筑劳务分包有限公司在协议中约定大庆凯某建筑劳务分包有限公司在大庆海某某威机械制造有限公司完成所有图纸内容并验收合格后支付给大庆海某某威机械制造有限公司总计83万元，未约定按实际发生的工程量结算，也未明确约定以发包方向大庆凯某建筑劳务分包有限公司结算为必备的结算条件，故对大庆凯某建筑劳务分包有限公司上述的辩驳理由不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、大庆凯某建筑劳务分包有限公司于本判决生效后立即给付大庆海某某威机械制造有限公司工程款479，300元，并按人民银行同期贷款利率支付此款自2015年3月18日至本判决生效之日期间的利息。二、驳回大庆海某某威机械制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9，567元，由大庆海某某威机械制造有限公司负担2，236元，大庆凯某建筑劳务分包有限公司负担7，331元。
二审期间，大庆海某某威机械制造有限公司、大庆凯某建筑劳务分包有限公司均未提供新证据。大庆建筑安装集团有限责任公司提供建设工程施工合同一份。欲证明，大庆建筑安装集团有限责任公司承包9号院的工程以后，将其中的一小部分劳务施工分包给大庆凯某建筑劳务分包有限公司。大庆海某某威机械制造有限公司质证称，对该证据的真实性有异议且该证据不属于新证据，在前两次庭审中，合同当事人均说双方没有合同，现提供一份合同，我公司有理由认为该合同是假的。大庆凯某建筑劳务分包有限公司质证称，对该份合同的真实性无异议。本院认为，该份合同系大庆建筑安装集团有限责任公司与大庆凯某建筑劳务分包有限公司签订的，因作为合同相对人的大庆凯某建筑劳务分包有限公司对其真实性无异议，故本院对该份证据的真实性予以认定。
二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，大庆建筑安装集团有限责任公司与大庆凯某建筑劳务分包有限公司于2011年11月30日签订劳务施工协议书。合同约定：大庆建筑安装集团有限责任公司将九号院区域动力站项目-纯净水部分劳务分包给大庆凯某建筑劳务分包有限公司。开工日期为2011年12月1日，竣工日期为2012年3月15日，总工作天数为106天。
又查明，大庆建筑安装集团有限责任公司与大庆凯某建筑劳务分包有限公司并未进行最终结算，大庆建筑安装集团有限责任公司尚欠大庆凯某建筑劳务分包有限公司部分工程款。

本院认为，大庆凯某建筑劳务分包有限公司与大庆海某某威机械制造有限公司签订的合同，虽系双方当事人真实的意思表示，但因大庆海某某威机械制造有限公司没有法律规定的相应资质，依法应为无效合同。但因涉案工程已由大庆海某某威机械制造有限公司施工完毕且已验收合格并投入使用，故大庆海某某威机械制造有限公司作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，有权以转包人、违法分包人、发包人为被告主张参照合同约定支付工程价款。大庆建筑安装集团有限责任公司与大庆凯某建筑劳务分包有限公司签订的合同系双方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。因涉案工程已由大庆海某某威机械制造有限公司施工完毕且验收合格并投入使用，故大庆建筑安装集团有限责任公司应按合同约定向合同相对人大庆凯某建筑劳务分包有限公司支付全部工程款，但大庆建筑安装集团有限责任公司尚欠大庆凯某建筑劳务分包有限公司部分工程款，而大庆凯某建筑劳务分包有限公司并不积极向大庆建筑安装集团有限责任公司主张权利。在本案审理过程中，本院责令双方在指定期限内进行结算，双方在指定的期限内并未进行最终结算。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”大庆建筑安装集团有限责任公司应在大庆凯某建筑劳务分包有限公司不能给付大庆海某某威机械制造有限公司的工程价款的范围内对大庆海某某威机械制造有限公司承担给付责任。大庆建筑安装集团有限责任公司、大庆凯某建筑劳务分包有限公司在有充分证据证实其完成涉案工程的全部结算后，如有多支付的工程款，可另案主张权利。
本案中，大庆凯某建筑劳务分包有限公司与大庆海某某威机械制造有限公司双方约定按照固定价83万元结算工程价款，大庆凯某建筑劳务分包有限公司已支付35万元，余额48万元扣除700元楼梯损失后为432，930元。根据合同约定，大庆凯某建筑劳务分包有限公司应在验收合格后扣除5%的质保金后支付给大庆海某某威机械制造有限公司。双方当事人在合同所涉分期给付工程款的条款中虽未明确约定是合同总价款的5%作为质保金还是余额的5%作为质保金，但根据合同中关于一次性付款条款部分的约定“如竣工验收合格后一次性付款则甲方（大庆凯某建筑劳务分包有限公司）在收到款项后三日内将总协议价款的95%支付给乙方（大庆海某某威机械制造有限公司），5%的质保金在质保期结束甲方收到款项三日内支付乙方（大庆海某某威机械制造有限公司）”，可推知，双方约定扣除总价款的5%作为质保金，故质保金的数额应为41，500元（83万元×5%）。又因双方未约定质保期的年限，涉案工程的质保期依法应为两年。涉案工程于2012年2月20日竣工验收合格并投入使用，故大庆凯某建筑劳务分包有限公司应于2012年2月20日向大庆海某某威机械制造有限公司支付余额437，800元（480，000元-41，500元-700元），2014年2月21日返还大庆海某某威机械制造有限公司质保金41，500元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，437，800元的剩余工程款的利息应从2012年2月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计付至实际给付之日止，41，500元的质保金应从2014年2月21日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计付至实际给付之日止。综上，大庆海某某威机械制造有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2015）萨民初字第364号民事判决第二项；
二、变更黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2015）萨民初字第364号民事判决第一项为大庆凯某建筑劳务分包有限公司于本判决生效后立即给付大庆海某某威机械制造有限公司479，300元，其中437，800元的剩余工程款的利息自2012年2月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计付至实际给付之日止，41，500元的质保金应自2014年2月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计付至实际给付之日止；
三、大庆建筑安装集团有限责任公司应在大庆凯某建筑劳务分包有限公司不能给付大庆海某某威机械制造有限公司的工程价款的范围内对大庆海某某威机械制造有限公司承担给付责任；
四、驳回大庆海某某威机械制造有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费9，567元，由大庆凯某建筑劳务分包有限公司负担7331元，由大庆建筑安装集团有限责任公司负担2，236元。二审案件受理费8490元，由大庆凯某建筑劳务分包有限公司负担6992，由大庆海某某威机械制造有限公司负担849元，由大庆建筑安装集团有限责任公司负担649元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　周铁峰 审　判　员　　刘振影 代理审判员　　赵丹晖

书记员：范继超 附法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；