大庆市金某食品加工有限公司与大庆市志富建筑安装工程有限公司建筑施工合同纠纷再审民事判决书

申请再审人(一审被告、二审上诉人)：大庆市金某食品加工有限公司。住所地：黑龙江省大庆市林甸县。
法定代表人：王静，该公司总经理。
委托代理人：张志民，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
委托代理人：白金英，黑龙江省宏信工程造价咨询公司经理。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：大庆市志富建筑安装工程有限公司。住所地：黑龙江省大庆市林甸县。
法定代表人：张金强，该公司经理。
委托代理人：刘长青，该公司副经理。
委托代理人：李成文，该公司副经理。

申请再审人大庆市金某食品加工有限公司(下称金某公司)因与被申请人大庆市志富建筑安装工程有限公司(下称志富公司)建筑施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院(2012)庆民一终字第26号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年6月21日作出(2012)黑高民申三字第151号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人金某公司法定代表人王静、委托代理人张志民，被申请人志富公司的委托代理人刘长青、李成文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院再审查明，2006年8月，金某公司与志富公司签订建设工程施工合同。在合同第一部分协议书中约定，金某公司将其办公楼和冷库工程发包给志富公司承建，工程范围包括土建、装饰、水暖、排给水、电气工程，开工日期2006年8月30日，竣工日期2007年9月1日，合同价款为执行工程予结算金额2306344元。在合同第三部分专用条款双方一般权利和义务中约定，志富公司在开工前完成月工程进度计划，月工程形象进度，统计报表。在合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付中约定，金某公司向志富公司预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例在工程开工支付工程预算价格的25%的工程预付款。志富公司每月25日提交本月完成的工程量及预算。该工程基础完成后支付基础总价的70％，主体完成后支付预算总价的70％，装饰工程完成后支付预算价的70％，其余工程款在工程验收合格后，工程结算审计完28日内除预留5％保修金外全部付清，工程结算审计必须在竣工后30日内完成。在合同第三部分专用条款第九条竣工验收与结算中约定，志富公司向金某公司提供竣工验收报告后14日内不给予认可或不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，金某公司收到验收报告28天内志富公司向金某公司提交竣工结算报告及完整的结算资料，50日内金某公司给进行核实，并支付所欠的工程款，如不能支付工程款，从51天起按同期银行贷款利率2倍支付拖欠工程价款(从竣工之日计算)，及相关违约条款。后，双方口头增加一项车间基础工程。
合同签订后，志富公司施工至2007年6月在工程尚未全部完成即停止施工，后退出施工现场。退场后，志富公司未与金某公司就工程进展程度及退场后的相关事项签订协议或备忘录。诉讼中志富公司称，“金某公司没按约定及时如数拨付工程款，志富公司在垫付部分工程款后，在无力支付人工费和继续垫付工程款的情况下，只好终止施工。”但志富公司在一、二审诉讼中和本院再审庭审中均未能出示合同中约定的月工程进度计划，月工程形象进度，本月完成的工程量及预算等相关证据予以证明上述主张。
金某公司在合同签订后至2006年11月30日付给志富公司工程款362000元，2007年4月3日至2007年12月22日付给志富公司工程款316771元，2008年7月30日、8月13日两次付给志富公司工程款479025元，2009年9月16日、12月21日两次付给志富公司工程款43000元，2010年1月13日付给志富公司工程款5500元，总计付款1206296元。对上述金某公司给付的款项数额，志富公司在一审庭审质证中无异议。
志富公司未完工程，金某公司委托他人于2007年10月24日完工。后志富公司按照所其完成的工程量作出建筑安装工程预算书，冷库工程造价3030912.91元，冷库装饰造价126096.61元，办公楼工程造价791775.85元，车间工程造价300320.70元，总计4249106.07元，并据此提起诉讼。
一审诉讼庭审中，金某公司对志富公司作出建筑安装工程预算书不予认同，认为志富公司在施工过程中终止施工，按照通常情形，所发生的建筑施工费应当低于合同约定总价，志富公司提出的欠款数量远远高于合同总价。后一审法庭要求双方在2010年12月8日之前进行决算，如决算未达成协议，由志富公司申请鉴定。此后的庭审中，一审法庭未再要求志富公司申请鉴定，而是组织双方按照志富公司作出的建筑安装工程预算书的相关项目进行扣减，即作出志富公司完成工程造价结算3427657.85元。金某公司已付工程款920096元(不包括红砖款286200元)，尚欠工程款2507561.85元。金某公司自该工程竣工之日起50日内支付所欠的工程款，逾期按中国人民银行同期贷款利率2倍支付利息的认定。
本院再审中，鉴于原审时双方当事人就工程决算不能达成一致意见，工程应付价款不明的情形，且对合同中约定的工程是一项还是两项亦有争议。故对金某公司申请对志富公司实际施工的工程量及工程造价进行鉴定，予以准许，并通过本院审判辅助部门委托黑龙江中亦原工程造价咨询有限公司(下称中亦原工程造价公司)鉴定。鉴定前，本院两次组织中亦原工程造价公司的鉴定人员和双方当事人对工程施工状况进行了实地勘查和调查询问，在取得双方当事人对各自完成的施工进展情况基本一致的情形下，中亦原工程造价公司于2013年1月22日对志富公司施工的工程作出黑中基审(2013)第004号司法鉴定意见书，结论为：金某公司工程结算造价2174002.50元。其中，冷库工程结算审定造价为806942.23元；办公楼工程结算审定造价为1195202.19元；车间工程结算审定造价为171858.08元。该鉴定亦对志富公司主张由其全部完成冷库内墙抹灰，金某公司主张志富公司只完成冷库内墙抹灰一半工程量的争议，单独作出计算，即内墙抹灰全部完成为43490.96元(该造价已含在冷库工程结算鉴定结论中)。内墙抹灰完成一半为21745.48元，为双方争议金额。
该司法鉴定意见书送达双方当事人后，金某公司书面提出四项质异，其中主要质异是诉讼中双方提交的建设工程施工合同文本的补充条款文字不同。经审查，志富公司作为本案原告向法庭提交的合同文本第三部分专用条款第十一条47项补充条款①……人工费基数及取费执行2007年黑龙江省建筑安装工程费用定额(执行2006年大庆市结算办法)。金某公司提交的合同文书该条表述的是①……人工费基数及取费执行执行2006年大庆市建筑安装工程结算办法，其它条款一致。就此节情形，本院依职权调查查明，志富公司起诉向法庭提交的合同文本与林甸县住房和城乡建设局(建工办)备案的合同文本内容一致，林甸县住房和城乡建设局已在该合同文本复印件上加盖公章予以证明。诉讼中，金某公司提交的合同文本未在林甸县住房和城乡建设局备案。志富公司亦对该司法鉴定意见书提出四大项问题。上述质异经本院组织鉴定人员与双方当事人质询后，中亦原工程造价公司于2013年6月9日重新作出黑中基审(2013)第0016号司法鉴定意见书，结论为：
1、按2007年《黑龙江省建筑安装工程费用定额》金某公司结算造价2188459.70元，其中：冷库工程结算审定造价为80899.14元(含冷库地下管道铺设1080米人工取费4744.98元)，办公楼工程结算审定造价为1208502.48元(含办公楼基础垫层模板人工取费827.25元)，车间工程结算审定造价为171858.08元。
按2006年《黑龙江省建筑安装工程费用定额》金某公司结算造价1861357.90元，其中：冷库工程结算审定造价为679100.26元(含冷库地下管道铺设1080米人工取费3097.44元)，办公楼工程结算审定造价为1036691.20元(含办公楼基础垫层模板人工取费506.50元)，车间工程结算审定造价为145566.44元。
2007年定额文件与2006年定额文件差额327101.80元。
2、冷库地下管道铺设1080米人工费按2007年黑龙江省建筑安装工程费用定额人工取费4744.98元，按2006年黑龙江省建筑安装工程费用定额人工取费3097.44元。
3、办公楼基础垫层模板按2007年黑龙江省建筑安装工程费用定额人工取费827.25元，按2006年黑龙江省建筑安装工程费用定额人工取费506.50元。

本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，志富公司主张金某公司没按约定及时如数拨付工程款，其在无力支付人工费和继续垫付工程款的情况下，只好终止施工，但是志富公司在诉讼中未能向法庭举示合同中约定的月工程进度计划，月工程形象进度，本月完成的工程量及预算等相关证据予以证明上述主张。且退场后，志富公司亦未与金某公司就工程进展程度及退场后的相关事项签订协议或备忘录，故志富公司制作的424万余元的工程预算不能作为本案争议工程结算的依据。诉讼中，因双方当事人就已完成的工程量和决算不能达成一致意见，工程应付价款不明。本院再审期间经金某公司申请，依法委托具有工程造价资质的中亦原工程造价公司在实地勘查和充分征求、取得双方当事人意见基本一致后，所出具的黑中基审(2013)第0016号司法鉴定意见书程序合法。对该司法鉴定意见书，双方当事人没有提供足以反驳的相反证据和理由，该司法鉴定意见书可以作为本案的定案依据。
关于志富公司与金某公司向法庭提交的合同文本第三部分专用条款第十一条47项补充条款文字不一致的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，志富公司提交的合同文本与林甸县住房和城乡建设局(建工办)备案的文本一致。金某公司虽主张按照《黑龙江省建设工程施工合同备案管理办法》的规定，备案合同应由建设单位与施工单位共同报送行政管理部门备案，但该公司从未给行政管理部门报送备案过合同，以及该工程所在地是乡村，合同文本应当在林甸县住房和城乡建设局乡建办备案，林甸县住房和城乡建设局(建工办)出具的意见不能作为确定本案事实的依据进行质异，但其主张不符合上述司法解释的规定，故其结算文件应以备案的合同文本为据。
关于如何认定竣工结算文件时间的问题。志富公司与金某公司签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第九条竣工验收与结算中约定，志富公司向金某公司提供竣工验收报告后14日内不给予认可或不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，金某公司收到验收报告28天内志富公司向金某公司提交竣工结算报告及完整的结算资料，50日内金某公司给进行核实，并支付所欠的工程款，如不能支付工程款，从51天起按同期银行贷款利率2倍支付拖欠工程价款(从竣工之日计算)。本案中，志富公司承建的工程未完工退场，后续工程金某公司另行发包给他人于2007年10月24日已完成施工，投入使用。志富公司起诉请求按约定给付欠付工程款，符合法律规定。但是，志富公司退场后未按合同约定向金某公司提交竣工验收报告和竣工结算报告及完整的结算资料。志富公司起诉向法庭提交的作为起诉依据的工程预算亦没有签署制作日期。因此，金某公司给付尚欠的工程款时间应以2007年10月24日该工程完工时起算。
关于利息如何认定的问题。志富公司与金某公司签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第九条33竣工结算条款约定的两倍利息是附条件的条款，即金某公司收到验收报告28天内志富公司向金某公司提交竣工结算报告及完整的结算资料，金某公司50日内审核支付工程款，如不能支付，从51天起按同期银行贷款利率两倍支付。也就是说只有志富公司提交了上述材料后，在约定的时间内金某公司不审核、不支付工程款，才能按两倍支付利息。而本案中，志富公司起诉前没有按合同约定提交上述材料，且自诉讼时起至本院再审庭审后止亦未能按照合同约定提交竣工验收报告和竣工结算报告及完整的结算资料，故志富公司起诉主张按合同约定该工程竣工时间为2007年9月1日竣工，金某公司从51天起按同期银行贷款利率2倍支付拖欠工程款利息的请求，本院不予支持。
综上，志富公司承建未完的办公楼、冷库和车间基础工程总造价为2188459.70元。金某公司在履行合同中已给付志富公司1206296元，尚应给付982163.70元及利息,利息自2007年10月24日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付。原一、二审判决认定事实不清。本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：

审判长 张璞
审判员 孔繁波
代理审判员 王革滨

书记员： 余博