大冶市民安爆破有限公司与大冶市万和房地产开发有限公司、湖北省建工第五建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）大冶市民安爆破有限公司。
法定代表人朱兴明，经理。
委托代理人明旭，湖北华全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大冶市万和房地产开发有限公司。
法定代表人陈细生，总经理。
委托代理人陈国华，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）湖北省建工第五建设有限公司。
法定代表人张育，经理。
委托代理人杨俊，湖北磁湖律师事务所律师。

上诉人大冶市民安爆破有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2013）鄂大冶民初字第00727号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人大冶市民安爆破有限公司的委托代理人明旭与被上诉人大冶市万和房地产开发有限公司的委托代理人陈国华、被上诉人湖北省建工第五建设有限公司的委托代理人杨俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年3月5日，大冶市万和房地产开发有限公司（以下简称万和公司）与湖北省建工第五建设有限公司（以下简称省五建公司）签订合同，约定万和公司将大冶大道57号盛世华庭项目（一期）33层电梯楼工程发包给省五建公司施工。省五建公司在施工过程中，在桩基开挖时发现岩石，需要进行爆破，遂于同年8月28日，与大冶市民安爆破有限公司（以下简称民安公司）签订合同，约定将此爆破业务发包给民安公司施工，并征得了万和公司的同意。省五建公司和民安公司约定：桩基岩石爆破按650元／立方米计算，具体工程量以实际发生为准，确保200立方米，省五建公司预付80000元工程款，10天后付工人生活费，工程完工后三天内按量计算一次性付清工程款。合同签订后，民安公司对盛世华庭项目桩基岩石爆破工程进行了施工。2010年2月至2011年12月间，民安公司以省五建公司只支付部分工程款，尚欠工程款142350元为由多次向万和公司主张权利，遭万和公司拒绝后，诉至法院，要求万和公司在省五建公司下欠工程款122350元以及从2010年2月4日起至实际付款之日止按银行同期贷款利率计算利息的范围内承担责任，后又申请追加省五建公司为共同被告。
原审判决认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。民安公司要求万和公司和省五建公司支付下欠工程款122350元及利息，负有举证责任。但其所举证据不足以证明省五建公司欠其工程款122350元的事实。故对民安公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回民安公司的诉讼请求。案件受理费2740元，由民安公司负担。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。
另查明：一、2008年8月，省五建公司在桩基工程施工时，发现地基中的岩石需爆破，故向万和公司提出要求外包爆破作业，且费用由万和公司增补，万和公司对此予以同意；二、嗣后，省五建公司与民安公司商定岩石爆破650元／立方米，万和公司对此亦予以同意；三、民安公司在施工中共计收到省五建公司支付的工程款269600元；四、民安公司施工结束后，主张工程量为603立方米，但省五建公司不予结算，故民安公司转而向万和公司主张。万和公司认可该工程量，但认为工程款应由省五建公司支付，故而成讼；五、在本院另行受理的万和公司与省五建公司之间的建设工程施工合同纠纷案件中，省五建公司主张岩石爆破施工工程量为3302.78立方米。

本院认为：一、关于民安公司是否擅自撤离工地，违约在先的问题。本案三方当事人对民安公司对桩基进行了爆破施工作业并无争议，现民安公司对其已施工的工程量要求结算，而省五建公司以其未施工完毕且擅自撤离工地，违反合同约定，其有权不予结算为由进行抗辩，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，省五建公司对其抗辩应举出民安公司未施工完毕而撤离工地的证据。但是，省五建公司并未举出民安公司停止爆破作业后还尚有其他爆破公司亦对该桩基岩石进行爆破作业的证据，也未举出自行爆破作业的证据，故省五建公司对其主张举证不足，本院对其抗辩理由不予支持，则其应当对民安公司的爆破工程量进行结算。二、民安公司主张其爆破施工量为603立方米，虽然省五建公司对此不予认可，但作为该款最终实际付款人的万和公司承认三方一起结算过，且施工量为603立方米。同时，民安公司在二审诉讼中提交的省五建公司向万和公司报送的工程结算报告书中注明爆破施工量为3302.78立方米，已远远大于603立方米。故根据民事诉讼证据高度概然性原则，应认定民安公司施工量为603立方米。三、省五建公司以万和公司差欠其工程款20000000元为由向本院提起诉讼，虽然作为发包方的万和公司也以超付工程款3130000元和赔偿损失1860000元等为由提出反诉，但该两方当事人并未进行工程款结算，即万和公司并不能证明其已完全支付省五建公司的工程款，故其应在未支付本案工程款的范围内承担连带责任。综上，民安公司提出的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但因民安公司未提交本案全部证据致处理结果不当，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销大冶市人民法院（2013）鄂大冶民初字第00727号民事判决；
二、省五建公司于本判决生效之日起十五日内向民安公司支付工程款122350元；
三、万和公司在上述工程款范围内承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2740元，由省五建公司负担；二审案件受理费2740元，由省五建公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　尹　策 审判员　胡志刚 审判员　曹晓燕

书记员：谭青芳