大冶市新冶特钢有限责任公司、武汉中天嘉某机械设备工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：
大冶市新冶特钢有限责任公司，住所地：大冶市金湖马叫。
法定代表人：徐文平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈希，湖北湛月律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：
武汉中天嘉某机械设备工程有限公司，住所地：武汉市青山区工业二路25号10栋5号商网。
法定代表人：陈铝，系公司董事长。
委托诉讼代理人：桂超，
湖北佑应律师事务所律师。
原审第三人：张伟，男，****年**月**日出生，汉族，辽宁省海城市人，武汉钢铁设计研究总院职工，住武汉市青山区。
上诉人
大冶市新冶特钢有限责任公司（以下简称新冶特钢公司）、上诉人

武汉中天嘉某机械设备工程有限公司（以下简称中天嘉某公司）、原审第三人张伟建设工程合同纠纷暨合同无效纠纷一案，不服大冶市人民法院（2017）鄂0281民初2843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终4843号民事判决书和湖北省武汉市青山区人民法院（2015）鄂青山民二初字第00392号民事判决书认定。
上述合同在履行过程中，新冶特钢公司已向中天嘉某公司支付工程款2454000元，尚有工程款358982.21元及质保金320000元共计678982.21元未支付。
一审法院认为，当事人应当按约定全面履行自己的义务。建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。中天嘉某公司具备机电设备安装工程专业承包叁级资质，根据《建筑企业资质标准》的规定，其承包工程范围为可承担单项合同额1000万元以下的各类建筑工程项目的设备、线路、管道的安装，非标准钢结构构件的制作、安装。由于机电设备安装工程专业承包叁级资质的企业可以承担单项合同额1000万元以下的各类建筑工程项目的设备、线路、管道的安装，本案中天嘉某公司具有建筑企业资质，与新冶特钢公司签订的合同并未违反上述行政法规的规定；同时，合同约定由中天嘉某公司委托
武汉中达制铁工程技术有限公司负责本工程的设计，并非约定中天嘉某公司负责工程设计，因此新冶特钢公司与中天嘉某公司所签订的《
大冶市新冶特钢有限责任公司工程施工承包合同》、《新冶特钢1#转炉扩容改造及煤气回收工程技术协议》均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，予以认定。故中天嘉某公司提出其不具备冶金工业工程资质，更不具备设计资质，与新冶特钢公司所签订的合同及协议均无效的反诉请求，于法不符，不予支持。新冶特钢公司出具的《工程安装、调试竣工验收单》、《新冶特钢工程验收报告》已经表明新冶特钢公司与中天嘉某公司所签订的新冶特钢1#转炉扩容改造及煤气回收工程均已经验收合格，并且已交付。由于合同对验收的具体部门约定不明，故根据交易习惯认定新冶特钢公司对该工程全部验收合格并接受了该工程。故新冶特钢公司诉请继续履行合同的请求，不予支持。
新冶特钢公司在本诉中请求中天嘉某公司因委托设计制作的旋臂作废，其配套的驱动装置也不能使用，造成直接经济损失22841.1元，中天嘉某公司对此无异议，予以支持；要求中天嘉某公司因设计和施工的原因致工程质量存在质量问题、达不到技术要求，工程严重逾期。新冶特钢公司要求中天嘉某公司支付合同总价款8%的违约金即160000元、赔偿限额为合同价款的5%即160000元的请求，符合法律规定，予以支持。质保金320000元因双方没有约定，故新冶特钢公司请求扣减质保金的请求，于法无据，不予支持。
中天嘉某公司反诉支付工程款的请求，符合法律规定，予以支持。另外，在合同约定工作清单之外，气柜及煤气管道增加量两项合计324310元也应一并计入工程价款。由于双方当事人对付款时间约定不明，应当以建设工程实际交付之日起按照
中国人民银行的同期同类贷款利率计算利息。据此，判决：一、中天嘉某公司应赔偿新冶特钢公司损失758841.1元；二、新冶特钢公司应偿付中天嘉某公司工程款1003292.21元及利息（按
中国人民银行同期贷款利率标准支付利息，以本判决确定的债务数额为基数，从2011年2月17日起计算至上述款项付清之日止）；上述款项定于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回新冶特钢公司的其他诉讼请求；四、驳回中天嘉某公司的其他反诉请求。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。另查明，中天嘉某公司（承包方）于2009年9月23日与新冶特钢公司（发包方）签订《
大冶市新冶特钢有限责任公司工程施工承包合同》22交工与验收22.1工程完工后，承包方提交书面竣工验收报告通知发包方，发包方接到通知15天内组织有关部门验收。若验收有不合格处，承包方应限期返工，直至验收合格再办理竣工验收手续；22.2验收合格后，承包方向发包方提供竣工数据和技术文件一式两份，发包方在确认承包方交工数据和技术文件完整无误后，七天内签署《交工验收证书》。如因承包方原因造成收尾工程未完成或大临设施未拆除时，则应待承包方全部收尾工程完工清场后，再办理交工验收手续。22.3工程交工验收的具体办法，执行国家颁发的《施工验收规范》、《建筑安装工程统一质量检验评定标准》及冶金部（96）冶基字第631号文《冶金工业基本建设项目竣工验收办法》。中天嘉某公司在原审庭审期间举证提交了2016年3月10日、2016年3月15日新冶特钢公司向湖北省武汉市青山区人民法院提交的两份《情况说明》，证明“新冶特钢公司起诉主张的758841.1元违约金中，新冶特钢公司自认已经以单方面扣除工程款的形式，扣减了678982.21元，仅余79858.89元未扣减，目前并不存在758841.1元的违约金数额”。其中2016年3月10日，新冶特钢公司向湖北省武汉市青山区人民法院出具的《关于我公司应扣中天嘉某公司工程款的情况说明》的内容为：……“根据合同约定应扣除中天公司如下工程款：一、工程包干合同约定为320万元，我公司已付245.40万元，下余质保金32万元和工程款358982.21元，合计678982.21元；二、我公司应扣中天公司工程款为758841.10元，其中：1、因中天公司设计和施工的工程存在严重的质量问题，我公司多次要求其返工维修未果，导致废置至今，根据合同约定其质保金10%即32万应全额扣除；2、因中天公司设计和施工原因导致工程严重逾期，根据合同第九项第30条第1款之规定，应扣除合同总价款5%，即16万元；3、因设计和施工承包方原因造成工程质量达不到合同约定的质量标准和技术要求，且存在严重的安全隐患，根据合同第九项第30条第2款之规定，应扣除合同总价款8%违约金，即25.6万元；4、因设计制作有误造成旋臂作废，中天嘉某公司返工无效，我公司另行制作，直接经济损失22841.1元，根据合同第九项第30条第2款之规定，如果返工仍无法达到合同的质量标准的，发包方可委托他人进行修复，所需费用由承包方承担。三、扣除应扣款后，中天嘉某公司下欠我公司79858.89元（应扣款758841.10元-剩余工程款678982.21元=79858.89元），我公司将保留依法追偿之权利”。

本院认为，新冶特钢公司（发包方）与中天嘉某公司（承包方）签订《
大冶市新冶特钢有限责任公司工程施工承包合同》、《新冶特钢1#转炉扩容改造及煤气回收工程技术协议》是否有效的问题,双方签订合同约定工程名称为新冶特钢1#转炉扩容改造及煤气回收系统工程,工程承包范围和内容为工程设计，煤气柜、转炉炉体、烟罩等制作，设备、电气、仪表、自动控制系统、工艺管道安装调试；承包方式：设计、施工总承包（包工包料）；工程价款320万元包干。承包方委托
武汉中达制铁工程技术有限公司负责本工程的设计。由于中天嘉某公司具备机电设备安装工程专业承包叁级资质，即按相关规定中天嘉某公司可以承担单项合同额1000万元以下的各类建筑工程项目的设备、线路、管道的安装，且工程的设计工作双方约定是由中天嘉某公司委托其他公司完成，根据上述合同约定的工程承包内容中天嘉某公司作为承包方并未超越资质等级承揽工程，其双方所签订的合同亦不违反违反法律、行政法规的强制性规定，故其双方所签订合同为有效合同。中天嘉某公司提出其与新冶特钢公司签订的《
大冶市新冶特钢有限责任公司工程施工承包合同》、《新冶特钢1#转炉扩容改造及煤气回收工程技术协议》为无效合同的上诉理由不能成立，对此本院不予采纳；
新冶特钢公司与中天嘉某公司签订的《
大冶市新冶特钢有限责任公司工程施工承包合同》是否应当继续履行的问题，新冶特钢公司提出其双方合同尚未履行完毕，该工程并未经过验收，中天嘉某公司无权主张工程款和利息，而是应继续履行合同。按照其双方签订的合同中对交工与验收的约定，工程交工验收的具体办法，执行国家颁发的《施工验收规范》、《建筑安装工程统一质量检验评定标准》及冶金部（96）冶基字第631号文《冶金工业基本建设项目竣工验收办法》。新冶特钢公司出具的《工程安装、调试竣工验收单》、《新冶特钢工程验收报告》已经表明新冶特钢公司与中天嘉某公司所签订的新冶特钢1#转炉扩容改造及煤气回收工程均已经验收合格，并且已交付的事实，结合湖北省武汉市青山区人民法院（2015）鄂青山民二初字第00392号民事判决书认定，在该院审理过程中，张伟、中天嘉某公司、新冶特钢公司均认可本案所涉工程没有经过政府相关主管部门（或委托机构）的竣工验收的案件事实，根据《冶金工业基本建设项目竣工验收办法》第五条“单项工程和全部工程验收，分交工验收和竣工验收两个阶段进行”。第十五条“建设项目经交工验收合格后，建设单位应及时向上级主管部门提出竣工验收报告并上报有关资料，由上级主管部门组织验收”的规定，可以认定本案所涉工程中天嘉某公司已完成了交工验收但尚未竣工验收。按照《合同法》《建筑法》等法律、法规的规定，建设工程未经验收或经验收不合格的，不得交付使用。本案诉争工程未经验收即发生标的物转移占有，由新冶特钢公司管理使用，新冶特钢公司与中天嘉某公司对违法擅自使用诉争工程行为均有过错。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，本案工程价款结算条件已成就，故新冶特钢公司提出要求中天嘉某公司继续履行合同的上诉理由不能成立，对此本院不予采纳；
中天嘉某公司主张新冶特钢公司应支付1013332.87元工程款是否成立问题，中天嘉某公司主张工程款数额依据为2011年7月10日1#转炉扩容及煤气回收系统工程款结算说明，即新冶特钢公司应付款为3143022.87元。2011年9月9日1#转炉扩容及煤气回收系统工程款结算说明，即在合同约定工作清单之外，气柜及煤气管道增加量两项合计324310元。两项合计的数额扣减新冶特钢公司已支付工程款2454000元，中天嘉某公司认为新冶特钢公司应支付1013332.87元。根据已发生法律效力的湖北省武汉市青山区人民法院（2015）鄂青山民二初字第00392号民事判决书，新冶特钢公司在该案的审理过程中向法庭提交了九份证据，其中证据九为财务明细分类账，证明质保金320000元，工程总价款扣除质保金后为2880000元，余358982.21元未支付，经该案当事人张伟、中天嘉某公司质证对此证据无异议后，湖北省武汉市青山区人民法院采信了新冶特钢公司提交的证据九。湖北省武汉市青山区人民法院（2015）鄂青山民二初字第00392号民事判决认定，新冶特钢公司已向中天嘉某公司支付工程款2454000元，尚有工程款358982.21元及质保金320000元共计678982.21元未支付。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定。原审判决认定新冶特钢公司已向中天嘉某公司支付工程款2454000元，尚有工程款358982.21元及质保金320000元共计678982.21元未支付的事实是正确的。但原审判决在已认定新冶特钢公司尚有工程款358982.21元未向中天嘉某公司支付的事实的情况下，又判决认定在合同约定工作清单之外，气柜及煤气管道增加量两项合计324310元也应一并计入工程价款。该认定与其已认定尚未支付工程款为358982.21元的事实相悖，故本院对此予以纠正。
新冶特钢公司要求中天嘉某公司承担758841.1元违约金是否成立问题，由于2016年3月10日、2016年3月15日新冶特钢公司向湖北省武汉市青山区人民法院提交的两份《情况说明》均由中天嘉某公司举证提交，证明其对该证据证明内容是认可的，且新冶特钢公司原审庭审对该证据质证亦无异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，可以确认该证据的证明力。该《情况说明》已载明了新冶特钢公司要求中天嘉某公司承担758841.1元违约金的组成及金额，故新冶特钢公司要求中天嘉某公司承担758841.1元违约金主张成立。中天嘉某公司对其公司是否应承担违约金的上诉理由不能成立，对此本院不予采纳。
综上所述，新冶特钢公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

审判长 詹军
审判员 童威
审判员 曹晓燕

书记员： 万莹