大冶市新冶建筑工程有限责任公司、湖北鄂东桩基工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：大冶市新冶建筑工程有限责任公司，住所地大冶市观山路特1号。法定代表人：冯红军，系公司董事长。委托诉讼代理人：杜水桥、胡勇，湖北元初律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北鄂东桩基工程有限公司，住所地鄂州市梁子湖区东沟镇。法定代表人：肖登峰，系公司董事长。委托诉讼代理人：邓国民，湖北人本律师事务所律师。原审被告：黄石市益民投资有限公司，住所地黄石市黄金山工业新区。法定代表人：宋杰，系公司经理。委托诉讼代理人：黄应华，湖北善远律师事务所律师。

新冶建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鄂东桩基公司的诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决直接以司法鉴定报告确定案涉工程造价为5644643.06元错误。1、司法鉴定所依据的桩基工程记录表不符合合同约定，且存在修改数据的情形，系鄂东桩基公司伪造的材料；其二，司法鉴定程序违法。一审法院没有组织双方对相关工程资料进行质证，剥夺了其诉讼权利；其三，司法鉴定与政府部门审计报告存在差异，而其与益民投资公司约定工程造价以政府部门审计确认后的最终数据为竣工结算确认数据，故其有理由相信该司法鉴定报告存在问题。二、一审判决认定其应当向鄂东桩基公司支付工程款的时间节点分别为2016年1月26日、2017年1月26日、2018年1月26日错误。1、双方签订合同约定的付款条件为整个工程竣工验收合格后才可支付工程款，而整个工程至今未最终竣工验收；2、双方签订的合同约定由鄂东桩基公司垫资施工，参照其与益民投资公司的付款条件执行，可见双方真实意思为只有在益民投资公司向其付款后，其才需向鄂东桩基公司付款。根据其与益民投资公司约定的整个工程预验收合格后第一年支付合同价的50%，第二年若审计结算完成，付至80%的约定，其早已向鄂东桩基公司超付了到期工程款。一审判决机械的按照双方签订的合同“即整个工程竣工验收时付总款50%”的内容确定付款节点，无视该文字前还有“参照甲方与业主签订的工程承包合同中的付款条件执行”的表述，将双方完全按照甲方对其的付款条件执行的真实意思曲解为仅参照甲方的付款比例付款，以此认定其向鄂东桩基公司的付款节点明显错误；3、即使一审法院基于公平原则，突破双方签订合同的约定，也应当严格按照双方约定的“整个工程竣工验收时”确定付款时间，而整个工程仅于2016年1月26日预验收合格，工程预验收不等同于竣工验收，故其对鄂东桩基公司的付款节点尚未到期；4、即使认定其应当向鄂东桩基公司付款，逾期付款利息也只能自鄂东桩基公司起诉之日开始起算。因为鄂东桩基公司直至起诉时才向人民法院提交工程量结算材料，在工程造价尚未确定前，其无法知道应当付款的金额，不存在违约，故无需支付起诉前的逾期付款利息。三、一审判决未计算鄂东桩基公司向其借款30万元的利息错误。该30万元借条载有“利息及还款按双方签订的借款合同”的内容，且在此之后其借给鄂东桩基公司70万元的借条上明确借款利息按月利率1.5%计算，根据交易习惯，认定双方对于30万元借款约定了利息。四、一审判决适用法律错误。1、一审判决既支持鄂东桩基公司要求支付违约金的请求，又支持了利息损失请求，违反了法律规定；2、一审判决其支付全部鉴定费65000元于法无据。鄂东桩基公司辩称：1、关于司法鉴定结论问题。桩基工程设计图纸及桩基隐蔽工程验收记录单能够真实反映涉案桩基工程的工程量，一审法院两次通知新冶建筑公司及益民投资公司对其送检的材料进行质证，同时已将涉案6#、7#、8#、9#桩基隐蔽工程验收记录单交付给新冶建筑公司，故鉴定程序符合法律规定。因益民投资公司未就数据修改问题提出异议，且新冶建筑公司已将桩基隐蔽工程验收记录单提交给政府审计机构进行审计，益民投资公司亦未提出反对意见，鉴定机构依据其提供的上述资料计算工程量及造价并无不当；2、关于工程款支付时间节点问题。其与新冶建筑公司签订的合同约定：“乙方全垫资施工，付款参照甲方与业主签订的工程承包合同中的付款条件执行，即整个工程竣工验收时付总款50%，第二年付30%，第三年付清”。可见，该合同只是参照新冶建筑公司与益民投资公司关于工程款支付条件的约定，并非完全按照该约定付款。其与新冶建筑公司约定的“整个工程竣工验收时”应当指新冶建筑公司承包施工的6#、7#、8#、9#楼的全部工程竣工验收之日。新冶建筑公司及益民投资公司均承认涉案6#、7#、8#、9#楼全部工程已完成竣工预验收，且益民投资公司已于2016年1月26日向新冶建筑公司支付第一笔工程款，益民投资公司所支付给新冶建筑公司的工程款已付至合同总价的近70%，既然新冶建筑公司已收取益民投资公司支付的近70%工程款，新冶建筑公司认为涉案桩基工程仍不具备付款条件的主张不符合合同约定，也与公平原则相违背；3、关于利息起算时间问题。根据相关司法解释：利息从应付工程价款之日计付。新冶建筑公司已于2016年1月26日取得益民投资公司支付的工程款，依据《桩基施工承包合同》第6条的约定，新冶建筑公司在取得工程款时，就应当向其支付桩基工程工程款，逾期则应当支付利息；4、关于30万元借款是否应当支付利息的问题。因其是在涉案桩基工程已全部完工且已办理竣工验收手续后向新冶建筑公司借款，基于该特殊情形，在新冶建筑公司未支付工程款的情况下，该30万元借款不支付借款利息应该是双方当事人当时的真实意思表示，在未约定借款利息的情况下，新冶建筑公司主张30万元借款利息不符合法律规定；5、工程款利息属于法定孳息，一方当事人未按合同约定或者法律规定的时间支付工程款的，应当支付工程款利息，新冶建筑公司未按合同约定的时间向鄂东桩基公司支付工程款，已构成违约。只要违约金与利息相加不过分高于损失就可以支持；6、一审法院就涉案桩基工程工程量及工程造价委托鉴定后，其已支付司法鉴定费65000元，一审判决新冶建筑公司承担该鉴定费并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。益民投资公司述称：其对一审判决没有异议，其不是本案适格的被告。鄂东桩基公司向一审法院起诉请求：1、请求判决新冶建筑公司支付黄金山工业园四棵东片百花还建小区四期6#、7#、8#、9#楼桩基工程工程款4684643元并按照年6%的利率标准分段计付利息；2、请求判决新冶建筑公司支付违约金1万元；3、请求判决益民投资公司在欠付工程款的范围内承担民事责任。一审法院认定事实：2013年1月8日,新冶建筑公司中标由益民投资公司招标的黄金山新区百花还建小区五标段BT项目施工（工程项目）。2013年6月6日，新冶建筑公司邀约鄂东桩基公司对其中标的工程6#、7#、8#、9#楼的桩基工程进行施工。鄂东桩基公司于2013年6月13日开挖桩基，于2013年9月16日竣工，施工工期96天。2013年10月25日，新冶建筑公司与益民投资公司签订了黄金山新区百花还建小区五标段工程施工合同1份，双方约定由新冶建筑公司承建楼房5栋。2013年12月13日，鄂东桩基公司与新冶建筑公司就桩基工程补签桩基施工承包合同1份，合同约定：新冶建筑公司将黄金山工业园四棵东片百花还建小区四期6#、7#、8#、9#楼桩基工程承包给鄂东桩基公司施工；承包方式包工包料；结算方式：根据现场监理、业主签证的工作量，套用《湖北省2008年建筑安装定额》直接费结算，材料调价按施工当月的信息价进行调价，人工费调整按现行国家规定进行调整，按直接费结算后总工程造价再下浮2%为双方最终结算，税金及上交公司一切管理费用由新冶建筑公司承担。施工中所用的水电费由鄂东桩基公司承担，如遇溶洞、流砂等特殊地质情况，以双方签证为准；付款方式：鄂东桩基公司全垫资施工，付款参照新冶建筑公司与益民投资公司签订的工程承包合同中的付款条件执行，即整个工程竣工验收时付总款50%，第二年付30%，第三年付清，施工中所需商品砼由新冶建筑公司提供，按新冶建筑公司的砼单价及鄂东桩基公司现场签证的数量在鄂东桩基公司工程款中按比例分三次扣除（即50%、30%、20%）；施工工期：实际开工之日起，实际工期为60天，每提前或推迟一天完成，奖或罚每天按1000元，如遇大雨及特殊地质等情况工期顺延；违约责任：一方违约则向对方支付违约金1万元，并赔偿对方损失。鄂东桩基公司施工完成的6#、7#、8#、9#楼桩基工程经黄石市建设工程质量检测中心检测合格。另认定，鄂东桩基公司施工过程中，新冶建筑公司提供了96万元的商品砼。施工期间的电费为27902.07元。施工期间，鄂东桩基公司于2013年8月12日向新冶建筑公司借款30万元，2014年1月13日，鄂东桩基公司再次向新冶建筑公司借款70万元，约定月利率1.5%，在付第一次工程款时偿还。2013年6月13日至9月16日，大冶地区大雨天气6天。诉讼中，益民投资公司认可新冶建筑公司实际承建完成的4栋楼房的验收合格时间为2016年1月26日，其已实际向新冶建筑公司支付工程款5900万元左右。鄂东桩基公司施工的桩基工程经其申请，一审法院委托对该工程工程价款进行了鉴定，鉴定工程量依据鄂东桩基公司与益民投资公司签证的工程验收记录表的记录，计价方法依据鄂东桩基公司与新冶建筑公司签订的《桩基施工承包合同》的约定，6#、7#、8#、9#楼桩基工程造价为5644643.06元,用去鉴定费65000元。一审法院认为：鄂东桩基公司与新冶建筑公司签订的《桩基施工承包合同》合法有效，双方应当依约履行，现鄂东桩基公司依据合同完成了施工任务，新冶建筑公司应当依据约定支付工程款。经鉴定，鄂东桩基公司施工工程造价为5644643.06元，该鉴定依据的工程量、计价方法系按照鄂东桩基公司与新冶建筑公司签订的合同进行，应予以采信。新冶建筑公司辩称报告书不能作为认定案件事实的证据，理由不能成立。诉讼中，益民投资公司认可验收合格时间为2016年1月26日，对此予以认可。依据鄂东桩基公司与新冶建筑公司签订的《桩基施工承包合同》，新冶建筑公司应于2016年1月26日支付50%工程款即2822321.53元，于2017年1月26日支付30%工程款即1693392.92元，于2018年1月26日支付20%工程款即1128928.60元，故对鄂东桩基公司要求依约付款的请求予以支持；新冶建筑公司辩称因整个工程目前仍未竣工验收，鄂东桩基公司主张的工程进度款均未到付款条件，该辩解意见于事实不符，不予支持。新冶建筑公司没有按时支付工程款，属违约，依据合同应当应当承担违约责任，故对鄂东桩基公司要求支付违约金1万元、赔偿鉴定费损失65000元并从应付工程款之日起按照年6%的利率标准赔偿利息损失的请求予以支持。新冶建筑公司辩称应当将鄂东桩基公司的借款及利息冲抵工程款，鄂东桩基公司无异议，应予以支持，经核算，鄂东桩基公司向新冶建筑公司借款100万，其中70万元约定按照月1.5%的利率标准计付利息，计算至2016年1月26日借款本金及利息为1256550元。新冶建筑公司辩称电费27902.07元应当冲抵工程款，系合同约定，予以支持。新冶建筑公司辩称应当将96万元的商品砼抵扣工程款，系合同约定，予以支持，可按照约定分三次(即50%、30%、20%)冲抵工程款。新冶建筑公司辩称鄂东桩基公司违反工期约定，应当承担违约责任支付违约金36000元，该请求符合法律规定，但经核查施工期间大雨6天，应当扣除施工工期，实际超工期30天，鄂东桩基公司应当支付违约金30000元。鄂东桩基公司要求被告益民投资公司在欠付工程款的范围内承担民事责任，没有法律和事实依据，对此不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、新冶建筑公司于本判决生效之日起十日内支付鄂东桩基公司工程款2463262.38元；二、新冶建筑公司于2018年1月26日前支付鄂东桩基公司工程款981928.60（已扣除鄂东桩基公司及新冶建筑公司应当承担的违约金，包含鉴定费），逾期支付，按照年6%的利率标准计付利息；三、新冶建筑公司以1057869.46元为本金从2016年1月26日起按照年6%的利率标准赔付鄂东桩基公司利息损失至本金偿还之日；四、新冶建筑公司以1405392.92元为本金从2017年1月26日起按照年6%的利率标准赔付鄂东桩基公司利息损失至本金偿还之日；五、驳回鄂东桩基公司其余诉讼请求。二审中，当事人未提供新证据。经二审审理查明：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本案一审作出判决后，鄂东桩基公司亦提起了上诉，二审诉讼中，其申请撤回上诉，本院已另行裁定准许其撤回上诉。
上诉人大冶市新冶建筑工程有限责任公司（以下简称新冶建筑公司）因与被上诉人湖北鄂东桩基工程有限公司（以下简称鄂东桩基公司）、原审被告黄石市益民投资有限公司（以下简称益民投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2017）鄂0281民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

本院认为：一、关于涉案桩基工程价款司法审计报告鉴定结论是否应当采信的问题。鄂东桩基公司申请对案涉桩基工程价款进行司法鉴定后，向一审法院提供了桩基工程设计图纸及桩基隐蔽工程验收记录单等鉴定资料，一审法院司法鉴定部门两次通知新冶建筑公司及益民投资公司进行质证，但新冶建筑公司未到场进行质证，视为放弃质证权利，故一审法院委托司法鉴定符合法定程序。因新冶建筑公司和益民投资公司在收到上述鉴定资料后，并未就数据修改问题提出异议，且新冶建筑公司已将涉案6#、7#、8#、9#桩基隐蔽工程验收记录单提交给政府审计机构进行审计，益民投资公司亦未提出反对意见，故鉴定机构依据鄂东桩基公司提供的上述鉴定资料计算工程量及造价并无不当。现新冶建筑公司不能提供鉴定报告存在错误和瑕疵，一审判决依据该鉴定结论确定涉案桩基工程造价为5644643.06元并无不当。二、关于支付工程款的时间节点问题。根据鄂东桩基公司与新冶建筑公司签订《桩基施工承包合同》第6条约定：“乙方全垫资施工，付款参照甲方与业主签订的工程承包合同中的付款条件执行，即整个工程竣工验收时付总款50%，第二年付30%，第三年付清”。依据该“付款方式”的约定，涉案桩基工程仅是参照新冶建筑公司与益民投资公司签订的工程承包合同中约定的竣工验收第一年付50%、第二年付30%、第三年付清的付款条件进行付款，而非完全按照新冶建筑公司与益民投资公司签订的工程承包合同中约定的付款条件进行付款，从该条约定“整个工程竣工验收时”可以看出，只要6#、7#、8#、9#楼工程经竣工验收，即应当支付工程款总额的50%。现新冶建筑公司及益民投资公司均承认涉案6#、7#、8#、9#楼全部工程已完成竣工预验收，且益民投资公司已于2016年1月26日向新冶建筑公司支付第一笔工程款，益民投资公司所支付给新冶建筑公司的工程款已付至合同总价的近70%，现新冶建筑公司主张其仍不具备付款条件，显然不符合双方的约定，也与公平原则相违背。一审法院将当事人确定的整个工程竣工验收日即2016年1月26日作为新冶建筑公司支付桩基工程工程款的时间节点正确。三、关于涉案桩基工程工程款利息起算时间问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定：“利息从应付工程价款之日计付”。新冶建筑公司已于2016年1月26日取得益民投资公司支付的工程款，依约应当向鄂东桩基公司支付桩基工程款，但新冶建筑公司未按约定的时间付款，一审法院将2016年1月26日确定为支付桩基工程工程款的时间节点，并以该时间节点作为计付工程价款利息的时间并无不当。关于30万元借款是否应当支付利息的问题案涉30万元借款借据上虽载有“利息及还款按双方签订的借款合同”的内容，但双方并未签订借款合同，属于对支付利息约定不明，根据法律规定，借款合同对支付利息约定不明的，视为不支付利息。此外，鄂东桩基公司向新冶建筑公司所借的30万元借款在其向新冶建筑公司所借的70万元借款之前，且双方仅有该两次借款业务，并未形成交易习惯，故一审判决未支持该笔30万元借款利息符合法律规定。关于违约金与工程款利息重复计算问题根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审法院既支持逾期付款利息又支持1万元违约金，并未超过利息损失的30%，符合法律规定。六、关于司法鉴定费承担的问题鉴定费与案件受理费均属于诉讼费用，依法应由人民法院根据案件情况予以确定。一审判决根据本案的具体情况确定由新冶建筑公司承担65000元司法鉴定费并无不当。综上所述，新冶建筑公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。一审案件受理费28356元，财产保全费5000元，合计33365元，由鄂东桩基公司负担16000元，新冶建筑公司负担17365元；二审案件受理费34360元，由鄂东桩基公司与新冶建筑公司各负担17180元。本判决为终审判决。