大冶市摩天建筑工程有限公司与阳新县山海房地产开发有限公司、阳新县对外经济贸易公司合同纠纷二审民事判决书

大冶市摩天建筑工程有限公司
李春愈
罗国民
阳新县山海房地产开发有限公司
刘合安（湖北富川律师事务所）
阳新县对外经济贸易公司
邹良君（湖北文光律师事务所）
司启福（湖北文光律师事务所）

上诉人（原审原告）大冶市摩天建筑工程有限公司（以下简称摩天公司），住所地大冶市城北开发区观山路130号。
法定代表人曹庭益，该公司董事长。
委托代理人李春愈、罗国民。
被上诉人（原审被告）阳新县山海房地产开发有限公司（以下简称山海公司），住所地阳新县兴国镇李子园93号。
法定代表人陈松涛，该公司总经理。
委托代理人刘合安，湖北富川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阳新县对外经济贸易公司（以下简称贸易公司），住所地阳新县兴国镇车站路3号。
法定代表人杨钢，该公司经理。
委托代理人邹良君、司启福，均为湖北文光律师事务所律师。
摩天公司因与山海公司、贸易公司合同纠纷一案，不服阳新县人民法院（2011）鄂阳民一初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员卢丽华担任审判长，审判员王简、代理审判员张莉参加的合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定:2009年3月31日，摩天公司与山海公司签订一份建筑安装工程施工合同，约定将山海公司开发的阳新县贸易公司小区和广东阳新商会大厦房地产项目共计9.5万平方米工程承包给摩天公司建筑施工。另该合同约定了借款事项:由摩天公司借款500万元给山海公司用于前期拆迁及办理相关手续，月利率为1.5％，直至工程开工后该款转为保证金不计息；合同签订后7日内摩天公司给付第一批借款1，000，000元，山海公司收到此款后3日内必须开始拆迁，剩余款项依据工程进展情况分批支付；山海公司在资金到位后3个月内未完善开发及建筑前期的各项手续，每天按借款金额的0.1％向摩天公司支付违约金，直至工程开工为止。合同签订后，摩天公司于2009年4月15日和6月2日分别给付山海公司借款1，000，000元和2，000，000元，山海公司当日分别出具了借据，贸易公司在山海公司1，000，000元借据上作出了“此款用于开发改建前期费用”的说明。因山海公司收款后未完善前期各项手续，导致工程未能如期开工。摩天公司认为，其已严格履行借款义务，山海公司收款后未完善开发及建筑前期的各项手续，致使工程无法开工，已构成违约，遂要求山海公司偿还借款并承担违约责任。2010年2月24日、4月1日、5月14日，山海公司分别以银行转帐方式偿还借款1，000，000元、500，000元、1，000，000元，下欠款摩天公司多次催讨未果，遂起诉至法院。
原审判决认为:摩天公司、山海公司于2009年3月31日签订的建筑工程施工合同，涉及工程建设和借款两部分内容，且两者之间紧密联系，案由应定性为合同纠纷。本案建筑部分因合同涉及的建筑工程是商品住宅，属社会公共利益项目，必须进行招标，但该工程未公开进行招标违反法律规定，故建筑合同属无效合同；本案借款部分因双方借款属企业之间的借贷行为，依据相关法律规定和司法解释，借款合同亦无效。根据无效合同的归责原则，山海公司作为借款人应偿还摩天公司借款本金。至于借款本金数额，双方对山海公司2010年2月24日、4月1日分别偿还借款本金1，000，000元、500，000元没有争议，应予确认；但对2010年5月14日偿还的1，000，000元性质存在争议:摩天公司认为该款包括本金533，000元、利息467，000元，山海公司尚欠借款本金967，000元；山海公司认为该款均属借款本金，累计只欠摩天公司借款本金500，000元。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条“当事人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，采纳摩天公司的主张，认定山海公司欠摩天公司借款本金967，000元。至于借款利息问题。摩天公司、山海公司之间的企业借贷合同因违反有关金融法规而无效，根据相关法律规定和司法解释，对双方约定利息不予保护而依法应予收缴；鉴于借款系双方的真实意思表示，山海公司向摩天公司借款是客观事实，且其实际使用了摩天公司的借款并用于经营，摩天公司也为此受到利息等财务费用的损失，山海公司若无偿使用借款有失公平。故山海公司应向摩天公司支付资金占用期间的法定利息（法定利息按照中国人民银行同期贷款利率计算），但起诉之前山海公司已经支付且摩天公司无异议的借款利息，予以确认；对双方约定利息与法定利息之间的息差，依法予以收缴。因合同无效且山海公司承担了法定利息，摩天公司要求山海公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。贸易公司在条据上作出“此款用于开发改建前期费用”的说明，并非担保性质；摩天公司、山海公司合同中亦未约定贸易公司为山海公司的借款进行担保，故贸易公司的担保行为不能存立；且主合同无效，担保合同无效。故摩天公司要求贸易公司对山海公司借款承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条  第（五）项  、第五十八条  、第一百一十二条  、《中华人民共和国担保法》第五条  、《中华人民共和国招标投标法》第三条  第（一）项  、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条  、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  第（三）项  、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复（1996）15号）、《最高人民法院关于对企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》（法复（1996）02号）的规定，判决，一、山海公司于判决生效后十日内偿还摩天公司借款本金967，000元及法定利息（法定利息按照同期银行同类贷款利率计算，从2010年5月14日起算至判决确定还款之日止）；二、将山海公司支付法定利息后，与摩天公司约定的借款利息之间的息差，依法予以收缴（约定利息按本金967，000元、月利率1.5％计算，法定利息按本金967，000元、同期银行同类贷款利率计算，均从2010年5月14日起算至判决确定还款之日止）；三、驳回摩天公司的其他诉讼请求。
本院认为，本案中建筑工程施工合同因合同涉及的建筑工程是商品住宅，必须进行招标，该工程未公开进行招标违反法律规定，建筑工程施工合同属无效合同。但双方之间的借贷行为系为承接建设工程之需，工程承接后又转为带资建设工程性质，故此借款行为可不认定为无效。根据无效合同的归责原则，山海公司作为借款人应偿还摩天公司借款本金及法定利息。故摩天公司提出一审判决错误地认定建筑工程施工合同无效从而没有正确判定山海公司应当承担的民事责任及双方的借款合同合法有效，山海公司应当承担违约责任和赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。贸易公司在条据上作出“此款用于开发改建前期费用”的说明，并非担保性质，摩天公司与山海公司的借款合同中亦未约定贸易公司为山海公司的借款进行担保，即使担保行为有效，亦因，主合同无效，贸易公司的担保行为不能存立。故摩天公司提出贸易公司应对山海公司借款行为承担连带责任的上诉理由不成立，本院不予支持。本案在原审法院审理过程中，由简易程序转为普通程序及当事人双方申请调解，程序均合法。故摩天公司提出一审法院违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决将山海公司支付法定利息后与摩天公司约定的借款利息之间的息差予以收缴不妥，应予更正。因为2010年5月14日前支付的利息是双方根据约定自愿给付和接收的，没有违反法律规定，法院应当尊重该民事自治行为；2010年5月14日后的利息，由于双方有异议，故只能按银行同期同类贷款利息计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）（二）项  之规定，判决如下:
一、维持原审判决第一项，即:山海公司于判决生效后十日内偿还摩天公司借款本金967，000元及法定利息（法定利息按照同期银行同类贷款利率计算，从2010年5月14日起算至判决确定还款之日止）；
二、撤销原审判决第二项，即:将山海公司支付法定利息后，与摩天公司约定的借款利息之间的息差，依法予以收缴（约定利息按本金967，000元、月利率1.5％计算，法定利息按本金967，000元、同期银行同类贷款利率计算，均从2010年5月14日起算至判决确定还款之日止）；
三、维持原审判决第三项，即:驳回摩天公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费11，234元，由山海公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，本案中建筑工程施工合同因合同涉及的建筑工程是商品住宅，必须进行招标，该工程未公开进行招标违反法律规定，建筑工程施工合同属无效合同。但双方之间的借贷行为系为承接建设工程之需，工程承接后又转为带资建设工程性质，故此借款行为可不认定为无效。根据无效合同的归责原则，山海公司作为借款人应偿还摩天公司借款本金及法定利息。故摩天公司提出一审判决错误地认定建筑工程施工合同无效从而没有正确判定山海公司应当承担的民事责任及双方的借款合同合法有效，山海公司应当承担违约责任和赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。贸易公司在条据上作出“此款用于开发改建前期费用”的说明，并非担保性质，摩天公司与山海公司的借款合同中亦未约定贸易公司为山海公司的借款进行担保，即使担保行为有效，亦因，主合同无效，贸易公司的担保行为不能存立。故摩天公司提出贸易公司应对山海公司借款行为承担连带责任的上诉理由不成立，本院不予支持。本案在原审法院审理过程中，由简易程序转为普通程序及当事人双方申请调解，程序均合法。故摩天公司提出一审法院违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决将山海公司支付法定利息后与摩天公司约定的借款利息之间的息差予以收缴不妥，应予更正。因为2010年5月14日前支付的利息是双方根据约定自愿给付和接收的，没有违反法律规定，法院应当尊重该民事自治行为；2010年5月14日后的利息，由于双方有异议，故只能按银行同期同类贷款利息计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）（二）项  之规定，判决如下:

一、维持原审判决第一项，即:山海公司于判决生效后十日内偿还摩天公司借款本金967，000元及法定利息（法定利息按照同期银行同类贷款利率计算，从2010年5月14日起算至判决确定还款之日止）；
二、撤销原审判决第二项，即:将山海公司支付法定利息后，与摩天公司约定的借款利息之间的息差，依法予以收缴（约定利息按本金967，000元、月利率1.5％计算，法定利息按本金967，000元、同期银行同类贷款利率计算，均从2010年5月14日起算至判决确定还款之日止）；
三、维持原审判决第三项，即:驳回摩天公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费11，234元，由山海公司负担。

审判长：卢丽华
审判员：王简
审判员：张莉

书记员：黄钟声