大兴安岭中亿房地产开发有限公司与齐齐哈尔宏宇建筑（集团）有限责任公司大兴安岭分公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

大兴安岭中亿房地产开发有限责任公司
岳书辉
张学军（黑龙江怡都律师事务所）
齐齐哈尔宏宇建筑（集团）有限责任公司大兴安岭分公司
周琦（辽宁龙格律师事务所）

再审申请人（一审被告）:大兴安岭中亿房地产开发有限责任公司。
住所地加格达奇区兴安大街。
法定代表人:朱佩金，该公司经理。
委托代理人:岳书辉，该公司职工。
委托代理人:张学军，黑龙江怡都律师事务所律师。
被申请人（一审原告）:齐齐哈尔宏宇建筑（集团）有限责任公司大兴安岭分公司。
住所地加格达奇区东山社区铁工居委会。
负责人:王树国，该公司经理。
委托代理人:周琦，辽宁龙格律师事务所律师。
再审申请人大兴安岭中亿房地产开发有限责任公司（以下简称中亿公司）因与被申请人齐齐哈尔宏宇建筑（集团）有限责任公司大兴安岭分公司（以下简称宏宇分公司）建设施工合同纠纷一案，不服加格达奇区人民法院（2015）加民初字第291号民事判决，向本院申请再审。
本院于2016年11月11日作出（2016）黑27民申7号民事裁定，本案由本院提审；再审期间，中止原判决的执行。
本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。
中亿公司委托代理人岳书辉、张学军，宏宇分公司委托代理人周琦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
中亿公司申请再审称，本案原审事实不清，认定事实错误，依法向大兴安岭地区中级人民法院提出申诉，请求撤销一审判决第一项，并驳回被申请人的诉讼请求。
具体理由:
1、涉案工程不具备支付工程款条件。
本案双方所签订的《工程抵押还款协议》中约定本协议所涉的建筑面积及工程款数额均为估算，是参考数额，一切以验收合格后根据国家政策法规计算的为准。
工程验收合格后，双方再据实清算，多退少补。
原审认定协议中的面积及工程款的数额为双方认可的实际数额错误。
该案涉及工程至今未进行工程验收，原因在于被申请人还有部分未完工程需要双方核对后在工程造价中扣减，同时乙方未提供内业资料、竣工图、现场签证等竣工验收所需资料，所以申请人支付工程款的条件并未成就。
2、《工程抵押还款协议》第二条约定的付款方式进行了实际变更，由现金给付变更为以房抵债。
该协议第二条第2项约定，2015年2月17日前申请人向被申请人支付现金叁拾万元（30万元）整。
同年2月17日至3月30日内申请人向被申请人支付1462473.00元。
在履行过程中，于2015年2月2日双方协商一致，申请人用六户住宅楼作价1005408元抵顶相应数额的工程款。
余额757065.00元，用以抵消被申请人未完工程应予扣减部分工程款以及被申请人不给开具增值税发票的税金。
3、《工程抵押还款协议》第三条违约责任的真实意思。
申请人认为:首先立即给付剩余全部工程款，并不是表述为用现金方式立即给付剩余全部工程款；其次2015年3月30日前，申请人不按协议第二条2项约定指定期限给付工程款，被申请人就可以立即对三户门市房主张抵顶工程款，而无需再等到2015年5月1日。
因为在这期间房屋有可能上涨，也有可能下降，被申请人都可以主张。
4、申请人已经实际履行完毕《工程抵押还款协议》，是被申请人看到房屋价格下跌后违背诚信拒收该房屋，构成违约。
《工程抵押还款协议》签订后，申请人已经将三户门市交给孙宝义占有，孙宝义给三户门市上锁，并在门市房大门玻璃上张贴销售电话。
2015年6月，孙宝义认为房价下跌，再用房屋抵债不合适。
2015年9月22日，孙宝义将门锁卸走后交给物业公司管理，有申请人工作人员提供的照片、有证人于海燕、王欣、刘成旗证言予以证实。
5、申请人与被申请人签订的建筑施工合同无效。
依据最高法院相关司法解释，该涉案工程由孙宝义等人挂靠被申请人单位进行实际施工，该行为属于无效行为。
依据《建筑法》以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，申请人不应当支付工程款。
被申请人已于2013年7月20日被黑龙江省大兴安岭行政公署工商管理局作出行政处罚，予以吊销营业执照。
按照《公司法》规定，被申请人不得再进行任何经营活动，所以双方签订的建筑施工合同无效，以及签订的《工程款抵押还款协议》亦无效。
如果被申请人不同意按照《工程款抵押还款协议》履行，申请人将申请法院按照无效合同处理方式对涉案工程委托第三方进行工程造价鉴定。
综上，请求撤销加区法院判决书第一项，对本案进行改判。
宏宇分公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
双方签订的《工程抵押还款协议》真实合法有效，不违反法律的强制性规定。
该协议对申诉人所欠被申诉人的工程款数额、工程款给付时间及方式、违约责任均作出了明确约定。
申诉人未按协议履行，一审法院依据协议作出了公正判决，本案不存在再审的法定事由。
申诉人的申诉事实与理由，与协议的真实内容不符。
协议第一条第2项虽然约定“待政府及相关部门对该工程验收合格后，根据相关政策法规，再据实与乙方清算，多退少补”，但这是该条的后半部分约定，完整的约定是“甲方所欠工程款6746873.00元，在保证付款方式和期限的前提下，……”。
该工程已经交付使用，至于工程是否验收合格，是申诉人自身原因造成的，与被申诉人无关。
2、协议第三条违约责任约定，“如甲方不能按照协议第二条2项之约定，至指定期限，仍未能给付乙方该项约定的工程款，乙方有权要求甲方立即给付剩余全部工程款，并按银行贷款利率给付逾期付款期间的利息”。
因申诉人未按该条约定履行，因此被申诉人在原审要求给付全部工程款的请求，符合协议约定。
3、协议第二条第3项虽然约定用申诉人的三户房屋抵押给被申诉人，但实际上没办理抵押登记，而且直到起诉时，申诉人也未将该房屋实际交付给被申诉人。
一审法院依申请对该房屋予以财产保全。
因此，申诉人的事实理由不成立，请求贵院依法予以驳回。
4、关于70余万元税款问题，由于申请人尚欠被申请人工程款5441465.00元至今没给付，所以我公司未能向申请人出具发票，支付完工程款，我方同意出具发票。
但申请人提出以税款抵销欠款问题，我方认为是违法行为，不同意抵销。
5、关于建筑施工合同效力问题，由于我方只是承包的人工费，并不属于工程大包，因此被申请人认为该合同有效。
另外建筑施工合同的效力不影响工程抵押还款协议效力。
关于2013年7月20日被申请人被工商管理局吊销营业执照问题，因为双方签订建筑施工人工费承包合同的时间是2013年4月30日，是营业执照被吊销之前，不影响建设施工合同的效力。
我方仍然可以诉讼主体的身份主张结算工程款权利，诉讼主体不等同于企业经营。
宏宇分公司向一审法院起诉请求:1、被告给付原告工程款5466873.00元，并自2015年3月30日起按银行贷款利率给付利息，计算至6月4日起诉之日利息为50415.00元；2、被告给付原告工程保修金241947.00元；3、因原告逾期给付原告工程款，原告借款1000000.00元用于支付工人工资，利率为2分，2015年3月30日计算至6月4日起诉之日利息为40000.00元，以上合计为5799235.00元；4、被告承担诉讼费用和其他费用。
一审法院认定事实:被告将丽水春城小区1号楼、11号楼发包给原告施工，原、被告签订了建筑工程人工费承包合同。
合同约定工程属大清包方式，机械设备、工具由原告负责；原告负责工程项目为除水、电、暖、彩钢瓦、白钢扶手、门、窗、楼梯间大白、屋面及卫生间防水以外的工程，达到扫地出门竣工状态。
结算方式为地下车库完工正负零拨款为地下库部分施工费用总造价的60%，第一栋第一层平口返还保证金，每栋一层、二层、三层屋面结束后付此段施工费用的60%，每栋室内外工程扫地出门验收结束之后，除扣保修金2%以外付清工程款，保修预留金一年付清；该工程竣工日期为2014年8月31日。
2014年11月6日，原、被告签订工程款抵押还款协议，协议确定原告施工的1号楼、11号楼工程估算面积25464.51平方米，估算建筑工程款11890398.00元，该工程未通过相关部门进行验收。
协议约定，一、工程款数额。
1、甲方向乙方支付建设工程款共计11890398.00元，甲方已向乙方支付5143525.00元，现甲方尚欠乙方工程款数额为6746873.00元，在保证付款方式和期限的前提下，待政府及相关部门对该工程验收合格后，根据相关政策法规，再据实与乙方清算，多退少补。
二、工程款给付方式及时间。
1、本协议签订之日，甲方支付乙方建设工程款现金300000.00元；2、2015年2月17日前甲方支付乙方工程款现金300000.00元。
2015年3月30日内，甲方向乙方支付建设工程款1462473.00元；3、余款4684400.00元由甲方提供其开发建设的丽水春城小区1号楼西至东数9号、10、11号合计面积为900平方米的三户门市房，抵押给乙方。
并由双方到房产部门办理抵押登记手续。
此房先由甲方出售，所得房款用于支付乙方剩余建设工程款。
至2015年5月1日，如该房屋仍未能出售变现，双方同意市价每平方米8000.00元，按每平方米5200.00元作价用该三户门市房抵顶甲方所欠乙方的工程款4684400.00元。
三、违约责任。
如甲方不能按照本协议第二条第2项的规定，至指定期限，仍未能给付乙方该项约定的工程款，乙方有权要求甲方立即给付剩余全部工程款，并按银行贷款利率给付逾期付款期间的利息。
四、其他约定。
本协议所涉及的建筑面积及建筑工程款数额均为参考数额，一切以验收合格后根据国家政策法规计算为准。
被告2014年10月7日和10月28日分别给付原告280000.00元和20000.00元。
被告提供房屋五户抵原告工程款1005408.00元，分别是丽水春城小区1号楼7单元601室、602室，6单元602室，2号楼4单元601室、602室。
剩余工程款至今未付。
该工程至今未办理竣工验收手续。
一审法院认为，原、被告签订的建筑工程人工费承包合同及工程抵押还款协议是双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。
原告按照建筑施工合同已经履行完毕，被告未按合同约定全额给付原告工程款，因此双方达成了工程抵押还款协议，确定了尚欠工程款数额为6746873.00元，被告依协议约定给付了原告1305408.00元，尚欠未按约定期限履行给付义务，构成违约，故原告要求被告按约定给付剩余工程款的逾期付款利息，应予支持。
原告主张返还保修金，因该工程未竣工验收，故该主张不予支持。
原告主张借款利息，属于重复计息，此主张不予支持。
被告主张工程款4684400.00元已经以三个门市房抵顶偿还，但至今被告未按双方约定实际履行，故该项工程款属于尚欠工程款，被告理应给付原告。
被告认为原告施工的工程存在质量问题，要求原告应承担返工或维修的费用，可另行起诉。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条  ，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条  ，《建筑工程质量管理条例》第四十条之规定，一审法院判决:一、被告大兴安岭中亿房地产开发有限责任公司给付原告宏宇建筑有限责任公司大兴安岭分公司剩余工程款5441465.00元；并赔偿原告齐齐哈尔宏宇建筑有限责任公司大兴安岭分公司按中国人民银行同期贷款基准利率，按本金300000.00元自2015年2月18日起计算利息，按本金457065.00元（1462473.00元—1005408.00元）自2015年3月31日起计算利息，按本金4684400.00元自2015年5月2日起计算利息，至付清时止；二、驳回原告齐齐哈尔宏宇建筑有限责任公司大兴安岭分公司的其他诉讼请求。
再审查明，一审认定的事实双方当事人没有异议，本院予以确认。
本院认为，申请人提供的证据不可采信，价值400多万元的财产，没有正式的交接手续很不客观，证人都与申请人有利害关系，证明的事实不应确认。
综上所述，当事人签订的合同为人工费承包合同，不应认定为建设施工合同。
协议清算的也是劳务费问题，只是承包方自带一些机械设备。
抵押还款协议，没有进行抵押登记，约定的以房抵债是留质条款应当无效。
根据抵押还款协议第二条，被申请人有选择要现金和房产的权利。
起诉之日是乙方选择权的确定，利息应当从起诉之日起予以支持，故应对原判进行改正。
申请人再审请求理由不成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条  第一款  、第一百七十条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:
一、变更加格达奇区人民法院（2015）加民初字第291号民事判决的第一项为再审申请人大兴安岭中亿房地产开发有限责任公司给付被申请人齐齐哈尔宏宇建筑（集团）有限责任公司大兴安岭分公司剩余工程款款5441465.00元；并赔偿欠款5441465.00元的利息（按中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年6月10日起计算利息，至付清时止）；
二、维持加格达奇区人民法院（2015）加民初字第291号民事判决的第二项。
一审案件受理费52395.00元，由被申请人齐齐哈尔宏宇建筑（集团）有限责任公司大兴安岭分公司负担2595.00元，再审申请人大兴安岭中亿房地产开发有限责任公司负担49890.00元。
保全费5000.00元，由再审申请人大兴安岭中亿房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，申请人提供的证据不可采信，价值400多万元的财产，没有正式的交接手续很不客观，证人都与申请人有利害关系，证明的事实不应确认。
综上所述，当事人签订的合同为人工费承包合同，不应认定为建设施工合同。
协议清算的也是劳务费问题，只是承包方自带一些机械设备。
抵押还款协议，没有进行抵押登记，约定的以房抵债是留质条款应当无效。
根据抵押还款协议第二条，被申请人有选择要现金和房产的权利。
起诉之日是乙方选择权的确定，利息应当从起诉之日起予以支持，故应对原判进行改正。
申请人再审请求理由不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条  第一款  、第一百七十条  第一款  第（二）项  之规定，判决如下:
一、变更加格达奇区人民法院（2015）加民初字第291号民事判决的第一项为再审申请人大兴安岭中亿房地产开发有限责任公司给付被申请人齐齐哈尔宏宇建筑（集团）有限责任公司大兴安岭分公司剩余工程款款5441465.00元；并赔偿欠款5441465.00元的利息（按中国人民银行同期贷款基准利率，自2015年6月10日起计算利息，至付清时止）；
二、维持加格达奇区人民法院（2015）加民初字第291号民事判决的第二项。
一审案件受理费52395.00元，由被申请人齐齐哈尔宏宇建筑（集团）有限责任公司大兴安岭分公司负担2595.00元，再审申请人大兴安岭中亿房地产开发有限责任公司负担49890.00元。
保全费5000.00元，由再审申请人大兴安岭中亿房地产开发有限责任公司负担。

审判长：谢显才

书记员：王利明