夏某与集贤惠福公司商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书

夏某
史玉财（辽宁天威律师事务所）
邱洪波（辽宁天威律师事务所）
黑龙江省惠福房地产开发有限公司集贤分公司
关明明（黑龙江集英律师事务所）

上诉人（原审原告）:夏某，男。
委托诉讼代理人:史玉财，男，辽宁天威律师事务所律师。
委托诉讼代理人:邱洪波，男，辽宁天威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:黑龙江省惠福房地产开发有限公司集贤分公司（以下简称集贤惠福公司）。
法定代表人:李春永，男，该公司经理。
委托诉讼代理人:关明明，黑龙江集英律师事务所律师。
上诉人夏某因与被上诉人集贤惠福公司（原青冈县建兴房地产开发有限公司集贤分公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服集贤县人民法院（2014）集民初字第237号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。
上诉人夏某及其委托诉讼代理人史玉财、邱洪波、被上诉人集贤惠福公司委托诉讼代理人关明明到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
夏某上诉请求:1、撤销集贤县人民法院（2014）集民初字第237号民事判决；改判被上诉人给付上诉人销售代理费1142114元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
事实和理由:一、1、原审程序违法，原审法官欺骗其在延期审理的笔录上签字；2、上诉人一审期间，向法庭申请向按揭贷款和房产管理部门调取证据，法庭将该举证责任分配给被上诉人为由拖延至判决下达也未调取。
二、一审判决适用法律错误。
一审判决违反举证责任的相关规定，将应由被上诉人承担的举证责任强加在上诉人一方，导致一审判决错误；三、上诉人在一审期间变更减少诉讼请求，应按收费标准减收诉讼费。
综上，请求纠正原审错误判决，依法改判。
集贤惠福公司辩称:1、原审判决认定事实清楚，应予维持；2、原审法院不存在程序违法情况，法院立案至判决，两次中止审理，且有两次鉴定，案件审理期限并非上诉人所述的两年3个月，原审程序不超期限；3、原审庭审笔录中未记载上诉人曾提出调取证据申请；4、上诉人主张的事实不清，证据不足，应驳回上诉人的诉请；5、一、二审诉讼费应由上诉人承担。
夏某向一审法院起诉请求:要求集贤惠福公司给付夏某代理费2387921元。
一审法院认定事实:2012年6月1日，原告夏某开始为被告集贤惠福公司代理销售该公司开发的集贤县福利镇淞翔铭座小区的房屋。
夏某主张双方是2012年6月11日正式签订《淞翔铭座小区销售代理合同》，并于2012年7月22日，又签订了一份《溢价部分分配决定》。
2012年9月17日，夏某离开售楼处不再从事销售工作，双方合同关系解除。
另外查明，原青冈县建兴房地产开发有限公司集贤分公司于2014年9月28日更名为集贤惠福公司；夏某因申请对原青冈县建兴房地产开发有限公司集贤分公司的公章进行司法鉴定支出鉴定费1500元。
关于原、被告之间合同关系性质的问题，原告夏某主张双方之间为商品房委托代理销售合同关系，夏某提供了其与集贤惠福公司2012年6月11日签订的《淞翔铭座小区销售代理合同》（以下简称《代理合同》）。
被告集贤惠福公司对此予以否认，主张夏某只是其单位工作人员，并主张夏某提供的《代理合同》上所使用的公章已丢失，集贤惠福公司已于2012年9月25日在哈尔滨市《生活报》上就该公章发表了丢失声明。
2014年5月9日，集贤惠福公司申请司法鉴定，本院依法调取2013年1月18日集贤惠福公司向我院因另外一件民事案件所提供的法定代表人身份证明上盖的公章作为对比样本。
2014年6月27日，经法院委托，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出哈工大司鉴中心[2014]文检字第37号文书司法鉴定意见书，认定两枚公章印文并非同一枚公章所印。
夏某对于作为对比样本的公章印文提出异议，并申请重新鉴定。
为查明事实，本院依职权调取了在集贤县房地产管理处备案的集贤惠福公司与案外人张丽敏于2012年11月3日签订的《商品房买卖合同》中的印文作为对比样本。
经过再次鉴定，2014年12月19日，哈尔滨利民司法鉴定中心作出哈利民司鉴中心[2014]文检字第027号司法鉴定意见书，认定此两枚印章印文为同一枚印章盖印形成的，夏某为此支付鉴定费1500元。
由此可认定，在《代理合同》上加盖的集贤惠福公司的公章至少在2012年11月3日前尚在正常使用，该公章并非集贤惠福公司声明丢失的那枚公章，进而可以认定，夏某与集贤惠福公司之间存在商品房代理销售合同关系。
关于原告夏某的房屋销售情况的问题，夏某主张其销售了135套房屋，集贤惠福公司尚欠其代理费2387921元，夏某提供了90户房屋共计91份认购书复印件和51张收据复写件，其中65份认购书（共66户，其中马飞两户在一份认购书中）加盖了原青冈县建兴房地产开发有限公司集贤分公司的公章，其余认购书和全部收据均无公章。
集贤惠福公司认为夏某主张代理费的房屋很多没有实际完成交易，而夏某提供的没有公章的认购书系夏某单方伪造的，夏某销售的房屋事实上没有那么多，集贤惠福公司也不再欠夏某代理费。
经核对，夏某最后提供的其自己制作的135套房屋销售明细表中计算的集贤惠福公司已收到的房屋销售款为10855153元，集贤惠福公司未支付的代理费数额为2085617元。
夏某提供的加盖公章的认购书所确定的房屋共计66套（认购书为65份），夏某就其中的60户主张了销售代理费，数额共计1142114元，这66套房屋均是需要办理按揭贷款的，认购书上只记载了签订认购书当日交付首付款，其余款项需要之后补交以及办理贷款后付清。
对于65份认购书因有集贤惠福公司的公章，应当予以采信，其他认购书及收据因无集贤惠福公司的公章，且集贤惠福公司亦不予认可，故不予采信。
综上，夏某的证据只能证明其销售了66套房屋，但不能证明购房者的付款情况，因而也不能证明其主张的集贤惠福公司未给付的代理费的情况。
一审法院认为，原、被告之间的《代理合同》真实合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行，现原告夏某既不能证明其销售房屋的购房款交付情况，也不能证明被告集贤惠福公司欠夏某的代理费，故对于夏某主张给付销售房屋代理费的请求不予支持；关于鉴定费的问题，因采信的是第二次鉴定意见，故两次鉴定的鉴定费均由集贤惠福公司承担，集贤惠福公司应当给付夏某鉴定费1500元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条  第一款  ，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条  之规定，判决:被告黑龙江省惠福房地产开发有限公司集贤分公司于本判决生效后立即给付原告夏某人民币1500元。
案件受理费25904元（原告已预交），由原告夏某承担25854元，由黑龙江省惠福房地产开发有限公司集贤分公司承担50元。
本院二审期间，上诉人夏某提供个人信贷业务报批材料目录（按揭项目），以证明该目录出自集贤县建设银行，证明按揭贷款的业务是开发企业和银行的合作，夏某个人无权办理。
被上诉人集贤惠福公司质证，对真实性有异议，该证据没有银行的盖章，也没有任何能体现出是建设银行出具材料的标记，且该材料与本案没有关联性。
本院认为，该材料未加盖公章，亦不能证明上诉人夏某的主张成立，对此本院不予确认。
被上诉人集贤惠福公司出示上诉人夏某一审中提供的销售房屋的明细表，以证明上诉人夏某主张的销售房屋中存在认购书中购房者与实际购买人不一致的、重复计算的、经过法院判决确认非由夏某销售的房屋、地下室没有卖出的，以及给开发商提留款的，该部分的代理费用均不应给付上诉人夏某。
经核算，应给付上诉人夏某的代理费为724132元，被上诉人集贤惠福公司已付上诉人夏某760000元，故不欠上诉人夏某的代理费。
上诉人夏某对该明细表是其在一审中提供的无异议。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下:确认一审法院认定的事实。
本院认为，上诉人夏某与被上诉人集贤惠福公司签订的《淞翔铭座小区销售代理合同》是双方真实意思表示，合法有效。
双方当事人应依约定全面履行。
合同约定的代理方式为包销，代理款支付亦约定了按揭贷款购房的代理费的支付情况，现上诉人夏某没有充分证据证明其主张代理费的60套房屋已履行了按揭贷款购房相关约定，亦无证据证明该60套房屋购房者的交款情况，故原审判决认定其不能证明被上诉人集贤惠福公司未给付其代理费情况正确。
综上所述，夏某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15079元，由上诉人夏某负担。
本判决为终审判决。

本院认为，该材料未加盖公章，亦不能证明上诉人夏某的主张成立，对此本院不予确认。
被上诉人集贤惠福公司出示上诉人夏某一审中提供的销售房屋的明细表，以证明上诉人夏某主张的销售房屋中存在认购书中购房者与实际购买人不一致的、重复计算的、经过法院判决确认非由夏某销售的房屋、地下室没有卖出的，以及给开发商提留款的，该部分的代理费用均不应给付上诉人夏某。
经核算，应给付上诉人夏某的代理费为724132元，被上诉人集贤惠福公司已付上诉人夏某760000元，故不欠上诉人夏某的代理费。
上诉人夏某对该明细表是其在一审中提供的无异议。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下:确认一审法院认定的事实。
本院认为，上诉人夏某与被上诉人集贤惠福公司签订的《淞翔铭座小区销售代理合同》是双方真实意思表示，合法有效。
双方当事人应依约定全面履行。
合同约定的代理方式为包销，代理款支付亦约定了按揭贷款购房的代理费的支付情况，现上诉人夏某没有充分证据证明其主张代理费的60套房屋已履行了按揭贷款购房相关约定，亦无证据证明该60套房屋购房者的交款情况，故原审判决认定其不能证明被上诉人集贤惠福公司未给付其代理费情况正确。
综上所述，夏某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15079元，由上诉人夏某负担。

审判长：岳明

书记员：刘艳茹