夏某某与汤某某排除妨害纠纷一审民事判决书

原告：夏某某，女，生于1970年10月11日，汉族，湖北省建始县人，住本县。
委托诉讼代理人：谭光亮（一般代理），建始县景阳法律服务所法律工作者。
被告：汤某某，男，生于1967年2月20日，汉族，湖北省建始县人，住本县。
委托诉讼代理人：向文杰（特别授权），湖北正典律师事务所律师。

原告夏某某诉被告汤某某排除妨害纠纷一案，本院于2018年9月20日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告夏某某及其委托诉讼代理人谭光亮，被告汤某某及其委托诉讼代理人向文杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告夏某某向本院提出诉讼请求：被告立即腾退占用原告位于花坪集镇××街房屋（右边为49号，左边为输电变压器，挂有“五娃山庄”招牌）的三楼右边前面的一间房屋（以房屋面向公路为参照）。事实与理由：被告系原告前夫。原、被告曾于1995年10月7日登记结婚，xxxx年xx月xx日出生育儿子汤国豪，xxxx年xx月xx日出生育女儿汤国晴。因原、被告夫妻感情不和，原告于2008年向法院起诉离婚，同年12月9日法院判决原、被告离婚，两个小孩均随原告生活。2013年11月19日，原告独自筹资购买了娘家隔壁田延顺、苟厚祥的老房屋，并于2014年2月将购买的旧房屋拆除建新房，新房屋于当年落成。
原、被告离婚后，被告未向原告支付过小孩的抚养费。2014年2月，原告修建新房时，被告曾分五次共给付原告现金10万元。被告当时的意见是无论原、被告能否复婚，只要是给子女修建房屋，被告就自愿出这笔钱。自2014年底，被告每年年底回来探望子女，原告都允许被告居住在房屋三楼左边前面的一间房屋内（面向房屋为参照）。原告本想与被告这样相安无事地度过一生，但是今年7月和8月，被告在家里打骂子女，并持刀威胁原告。万般无奈之下，原告只得向法院起诉要求被告腾退房屋。
被告汤某某辩称，请求法院驳回原告的诉讼请求。理由为：1.原告诉求的腾退位于花坪集镇××街的“五娃山庄”的房屋系原、被告共同修建，原告无权要求被告搬离，被告对该房屋享有物权，其正当的居住使用应受到法律保护；2.原告所述小孩抚养问题不属实，原、被告共同生育的小孩汤国豪、汤国晴自始均由被告直接抚养，并随被告共同生活，而原告并未尽到相应的抚养义务。
本院经审理认定事实如下：原、被告于1995年10月7日登记结婚，婚后因感情不和，原告于2008年起诉离婚，同年12月法院判决准予原、被告离婚，婚生小孩汤国豪、汤国晴均随原告生活。2011年至2014年，被告带着儿子汤国豪在湖北省××市蒲圻高中就读；2013年9月1日至2014年6月30日，被告带着女儿汤国晴在湖北省××市××一中读书。原、被告离婚后未在一起共同生活。2014年3月，原、被告将购买的田延顺、苟厚祥的房屋（原告表示该房系原告一个人购买，被告未出资；被告表示购买该房被告曾出资5万元）拆除修建新房。新建房屋于2014年9月竣工。原告在庭审中表示修建新房过程中，被告仅出资现金10万元，且该款是用于支付小孩读书的费用；被告表示修建新房其出资了10余万元，从购买旧房到新房完工，被告共出资20余万元。新房建成后，原、被告共同在新房中居住生活，被告住在该房屋三楼右边前面的一间（以房屋面向公路为参照）。2018年7月和8月，原、被告发生纠纷，同年9月原告向本院起诉要求被告腾退房屋。
另查明，原、被告新修建的房屋为一间四层砖混结构，房屋位于建始县××××大道），房屋左面有一台变压器（以房屋面向公路为参照），正面外墙安装有“五娃山庄”的招牌。该房屋尚未办理房屋产权登记手续。

本院认为，本案的争议焦点为被告使用上述新修建的房屋是否构成了对原告的侵权。原告认可在修建新房的过程中被告曾向其给付现金10万元，但其在庭审中表示被告给付该款是用于小孩读书，不是用于建房。根据原告在诉状中关于被告给付10万元现金的陈述内容以及婚生小孩汤国豪、汤国晴在2014年由被告带着在湖北省××市就读的情况，本院对原告关于被告给付的10万元全部用于小孩读书，未用于建房的主张不予认可。根据原、被告提交的证据及庭审查明的情况，本院在本案中虽无法确认被告为修建新房具体出资了多少钱，但是能够确认被告对新建的房屋进行了出资，即能够认定位于花坪镇××大道），安装有“五娃山庄”招牌的一间四层砖混结构房屋系原、被告共同出资修建。既然该房屋系原、被告共同出资修建，那么被告使用该房屋就不构成对原告的侵权。因此，原告起诉要求被告腾退房屋，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于适用
的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告夏某某的诉讼请求。
本案受理费80.00元，减半收取40.00元，由原告夏某某负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审判员 冯超

书记员： 李汕