国亚建设集团有限公司与湖北广水盛某实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告国亚建设集团有限公司。
法定代表人孙利斌，董事长。
委托代理人周传圣（代理权限：一般代理），湖北富阳律师事务所律师。
委托代理人彭运宏（代理权限：一般代理），该公司项目经理。
被告湖北广水盛某实业有限公司。
法定代表人解春辉，董事长。
委托代理人熊望德（代理权限：代为承认诉讼请求，代为提起反诉，参加调解或和解），湖北富阳律师事务所律师。
委托代理人汤木梓（代理权限：一般代理），湖北熠耀律师事务所律师。

原告国亚建设集团有限公司（以下简称国亚公司）与被告湖北广水盛某实业有限公司（以下简称盛某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月9日立案受理后，依法组成由审判员刘俊利担任审判长，审判员吕丹丹、代理审判员李小辉参加的合议庭，于2014年5月22日公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，因审判员刘俊利工作变动，合议庭变更为由审判员程朝晖担任审判长，审判员吕丹丹、代理审判员李小辉组成。原告国亚公司的委托代理人周传圣、彭运宏，被告盛某公司的委托代理人熊望德、汤木梓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2010年6月8日，盛某公司（甲方）与国亚公司（乙方）就广水市盛某城商住楼施工项目签订了一份《工程意向总承包协议书》，该协议约定了项目的工程造价标准，即工程结算执行文件为：湖北省建设厅鄂建（2008）214号文件《湖北省建筑安装、市政、土石方工程消耗定额及统一价表（单位估价表）》，主材价差上下浮动超过3％按施工时当地信息价格调整，甲方指定分包项目乙方积极配合，计取配合费1％；还约定了工程结算标准，即工程按定额基价附加13％综合费率（不含建安工程营业税）。除建安工程营业税由甲方另行代缴，国家及地方政府规定由乙方缴纳的各种税费及其他所有费用已包含在本合同价款内，由乙方缴纳；还约定了付款方式，即甲方开盘销售后，按甲方销售额的50％付月进度款，付款不得超过乙方进度款的70％等等；另外双方还对其他事项进行了约定。
2010年9月21日，盛某公司（作为发包方）与国亚公司（作为承包方）就广水市盛某城商住楼一期工程签订了一份《建设工程施工合同》，该合同对双方的权利和义务，包括合同主体、工程担保、工期、质量与安全、造价、合同争议与解除等等内容作了明确的约定。其中合同价款的结算方式为据实结算，国亚公司任命的承包人代表为郭诗明。盛某公司向法院也提交了一份经双方盖章内容相同的《建设工程施工合同》，在该合同目录下国亚公司的承包代理人郭诗明签字确认“本合同仅限备案，不作施工结算依据。”2010年12月8日，广水市建设局建筑管理科根据当事人提供的施工合同、招标文件、中标通知书、中标人的商务标及中标价的电子数据，对盛某公司（作为发包方）与国亚公司（作为承包方）就广水市盛某城所签订的该份《建设工程施工合同》进行了备案，
2010年12月1日，盛某公司（作为甲方）与国亚公司（作为乙方）就广水市盛某城商住楼一期工程签订了一份《建筑安装施工总承包合同》。该合同对双方的权利和义务进行了明确约定，其中对于工程结算方式的约定如下：土建工程执行2008年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》，装修工程执行2008年《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》，安装工程执行2008年《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》；工程结算按照（定额基价）＊（100%＋13%）＋（主材价差）计算合同价（不含建安营业税），结算时，材料、人工价差均不另行调整；甲方签证的计时工按60元／工日，结算时另计取税金13％；甲方指定分包项目，取1％配合费。工程造价以最终结算为准。该合同对于工程款的支付情况约定如下：甲方开盘销售后，按甲方销售额的50％付月进度款，当月付款不得超过乙方进度款的70％等等。另外该合同还对工期管理、工程质量管理、设计变更、竣工验收结算、违约及索赔等事项进行了约定。
2011年5月18日，经国亚公司向监理公司随州鼎立工程建设咨询有限公司（以下简称鼎立公司）申请开工，监理公司同日批复同意开工。2012年1月9日，国亚公司向盛某公司及监理公司提交了一张《在建工程已完进度盘点表》，该表记载了国亚公司自2011年5月18日进场施工至2011年12月31日“1#楼、3#楼主体封底屋面机房花架完成，砌体完成至十八层，二次结构粱柱完成至十层”之间的八个工程进度盘点，盛某公司和监理公司于2012年1月9日签字盖章确认上述施工进度基本属实。2012年9月26日，建设单位盛某公司、监理单位鼎立公司、施工单位国亚公司、质检单位广水市建设工程质量监督站四方对广水市盛某城1#楼、3#楼工程达成了验收会议纪要，该纪要主要内容为：施工单位国亚公司汇报了施工的相关情况，经过自检施工单位自评工程质量等级为“合格”；监理单位在施工过程中进行了检查检验，并对工程实体复查和质保材料审核，同意工程评定等级为“合格”；建设单位验收意见为：土建方负责做好卫生清洁工作，整改完成后同意验收；质检单位意见为：屋面层存在裂缝，要及时处理；出屋面的水电管要及时封堵；避雷的检测下星期一进行。该会议纪要的末尾处注明“以上问题整改完成后，同意验收”，建设单位盛某公司、监理单位鼎立公司、施工单位国亚公司、质检单位广水市建设工程质量监督站四方在该会议纪要上签字盖章确认。2012年3月，随州市住房和城乡建设委员会授予2011年度广水盛某城1、3号楼建筑结构“优质工程”荣誉奖励。2012年8月，湖北省建设工程质量安全协会授予广水盛某城1、3号楼“湖北省安全文明施工现场”荣誉奖励。2012年11月15日，国亚公司向盛某公司提交工程结算书，盛某公司工作人员在送交记录上签字确认，但盛某公司以国亚公司提交的是工程预算书而非结算书，且该预算书也未得到双方的共同确认为由，未向国亚公司作出任何答复意见。工程竣工验收后，国亚公司便要求盛某公司支付剩余工程款，盛某公司以国亚公司未提供完整结算资料为由拒绝支付，双方未协调一致，国亚公司遂诉至法院。
另查明：原告国亚公司成立于2002年6月4日，注册资本5100万元，经营范围为：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）40层及以下、各类跨度的房屋建筑工程；（2）高度240米及以下的构筑物；（3）建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。建筑装修装饰工程专业承包叁级；园林古建筑工程专业承包叁级；钢结构工程专业承包叁级；机电设备安装工程专业承包叁级。本案的涉案工程广水市盛某城商住楼一期工程的项目总投资额在3000万元以上，属于《中华人民共和国招标投标法》所规定的必须进行招标的工程建设项目。被告盛某公司与原告国亚公司在庭审中均认可双方未就本案工程进行招投标。
还查明：在合同履行过程中，双方对工程价款的支付及质量问题进行了多次书面联系。2011年7月8日，国亚公司项目部向盛某公司发出联系函，要求盛某公司按照意向协议和施工合同支付工程款，要么按照销售量的50％支付，或者按照已完成进度的70％支付。2012年2月9日，国亚公司项目部向盛某公司发出联系函，该联系函上载明“甲方（即盛某公司）工程进度款的支付既没达到销售回款的50％，也没有按形象进度的70％支付，已严重滞后。”2014年5月6日，盛某公司向国亚公司发出书面联系函和通知，要求国亚公司委派维修人员对承包项目所出现的质量问题进行维修，并通知国亚公司将存放在4号楼的施工设备及工具在十日内搬走。国亚公司于2014年5月12号回函称，盛某公司同年5月6日的联系函及通知已收到，国亚公司已通知项目经理积极配合进行维修，不影响验收工作，因工程款未付到位，堆放的设备及工具不能退场。经过双方对帐，截至2015年7月10日，盛某公司向国亚公司支付工程款33757830元（包含代付代金国工程款8.2万元），盛某公司还代交个人所得税429600元、代交建安营业税1213620元。
又查明：在本案诉讼过程中，因双方当事人对涉案工程结算价款未达成一致意见，双方当事人均向本院提出申请，要求按照合同约定对涉案工程价款进行司法鉴定，其中国亚公司申请按照双方于2010年9月21日签订的《建设工程施工合同》进行结算，盛某公司申请按照双方于2010年12月1日签订的《建筑安装施工总承包合同》进行结算。本院受理当事人的司法鉴定申请后，依法委托本院司法技术处组织实施，司法技术处通知双方当事人到本院采取随机摇号的方式选定了具有鉴定资质的鉴定机构随州正兴工程造价事务有限公司。根据鉴定机构的要求，本院组织双方当事人提交了司法鉴定所需要的全部材料，并在组织双方当事人进行举证质证后向鉴定机构提交了双方无异议的材料。在鉴定过程中，在本院司法技术处的主持下，召开了由双方当事人、鉴定人参加的鉴定听证会，对鉴定中的有关问题进行了核查。鉴定初稿形成后，先作出《征求意见稿》送达双方当事人，之后双方当事人提交了书面反馈意见，鉴定机构经过合议审定，出具了正式鉴定报告即随正鉴字（2015）第001号鉴定意见书。该鉴定意见书载明：1、依据双方于2010年9月21日签订的《建设工程施工合同》进行结算，广水盛某城一期1#、3#楼的工程结算总造价为44282703.61元，其中企业利润按定额为依据计算为1877053.9元。2、依据双方于2010年12月1日签订的《建筑安装施工总承包合同》进行结算，广水盛某城一期1#、3#楼的工程结算总造价为33493972.83元。3、依据以上两个不同合同分别作出的结算结果相差10788730.78元。4、关于桩基础工程，因原被告各举证了一份资料，均有监理方签章，鉴定人本次采用的是被告提供的依据进行的计算。若采用原告提供的证据，以施工合同为依据计算的鉴定结果应增加23807.16元；以总承包合同为依据计算的鉴定结果应增加16460.89元。本院将随正鉴字（2015）第001号鉴定意见书送达给双方当事人之后，双方当事人对该鉴定意见书提出了书面异议，鉴定机构又根据双方当事人提出的异议进行了核实，针对双方提出的异议分别作出了补充说明，并出具了随正鉴字（2015）第001－1号鉴定意见书补充说明。该补充说明上载明：1、依据双方于2010年9月21日签订的《建设工程施工合同》进行结算，广水盛某城一期1#、3#楼的工程结算总造价修正为44355216.25元，其中企业利润按定额为依据计算修正为1901945.26元。2、依据双方于2010年12月1日签订的《建筑安装施工总承包合同》进行结算，广水盛某城一期1#、3#楼的工程结算总造价修正为33082603.74元。3、关于桩基础工程，因原被告各举证了一份资料，均有监理方签章，鉴定人本次采用的是被告提供的依据进行的计算。若采用原告提供的证据，以施工合同为依据计算的鉴定结果原应增加23807.16元，现修正为37695.43元；以总承包合同为依据计算的鉴定结果原应增加16460.89元，现修正为28848.85元。鉴定机构共收取鉴定费53万元，若按两个鉴定意见造价比例分摊，按施工合同鉴定分摊鉴定服务费30万元，按总承包合同鉴定分摊鉴定服务费23万元。双方当事人均未向本院提出重新鉴定申请。

本院认为：本案的争议焦点为：1、双方签订的建筑施工合同是否属于有效合同2、若合同无效，涉案工程价款应按何标准进行结算3、被告盛某公司是否拖欠原告国亚公司的工程款及利息并应赔偿其损失
关于焦点一，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”和第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的2００万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3０００万元人民币以上的。”本案中，涉案的广水盛某城商住楼一期工程单项合同估价在200万以上，同时项目总投资额也在3000万以上，故涉案工程建设项目属于必须进行招标的项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故本案中双方当事人在未经招投标的情况下签订的两份建筑工程施工合同均因违反法律法规的强制性规定而属无效合同。
关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因本案广水盛某城一期1#、3#楼工程已经初步竣工验收并交付，业主已实际入住并使用，故原告国亚公司要求结算工程款的理由成立，应当予以支持。原告认为在工程进行竣工验收后，原告已将工程结算书送达给被告，而被告在收到该工程结算书后并未答复，视为对该工程结算款予以默认，故应当按照原告提供的该结算书作为最终的工程价款结算依据。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”在本案中，双方当事人在合同中并未明确约定答复期限和不予答复的后果，故原告要求按照其单方制作的竣工结算文件结算工程价款的理由不能成立，依法不予支持。关于桩基础工程造价，鉴定人认为因双方当事人各举证了一份资料，均有监理方签章，而本次采用被告提供的依据进行的计算，原告虽认为应按其提供的资料进行结算，但其并未提供充分证据推翻被告提交的结算资料，故仍按照鉴定机构对工程作出的总鉴定价格为依据进行结算。本案所涉工程属于必须经过招投标的工程，原告与被告在未经过招投标的情况下，向广水市建设局建筑管理科提供虚假的招标文件及中标通知书，将双方签订的《建设工程施工合同》予以备案，双方存在虚假招标的行为，双方所签订的两份建设工程合同均属无效合同，因该两份合同对工程价款的结算方式约定不一致，备案的建设工程合同与施工承包合同结算价款之间的差价系因合同无效造成的损失，因本案中发包人盛某公司应当知道涉案项目必须招标而未招标，承包人国亚公司也应当知道涉案项目必须招标，却在未经招标的情况下与盛某公司签订合同并配合盛某公司进行合同备案，双方当事人对合同无效均存在过错，应对损失各承担50％的责任。按照鉴定机构对备案的建设工程合同与施工承包合同作出的鉴定造价，涉案项目按照备案的建设工程合同进行结算的价格为44355216.25-1901945.26利润＝42453270.99元（因备案的建设工程合同为无效合同，工程价款应扣除利润），而按照施工承包合同进行结算的价格为33111452.59元，备案的建设工程合同与施工承包合同结算价款之间的差价即损失为42453270.99元-33111452.59元＝9341818.4元，双方各承担一半的损失即为4670909.2元。
关于焦点三，如前所述，盛某公司应按照《建筑安装施工总承包合同》支付工程款33111452.59元、赔偿因合同无效给国亚公司造成的损失4670909.2，合计为37782361.79元，扣减盛某公司向国亚公司已支付的33757830元（包含代付代金国工程款8.2万元）及代交个人所得税429600元，故被告盛某公司还应向原告国亚公司支付3594931.79元，并自原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。原告国亚公司的部分诉讼请求成立，本院依法予以支持。关于原告要求被告赔偿其他损失50万元的诉讼请求，因原告未提供证据证明其在履行合同中存在该损失，故对该诉讼请求依法不予支持。对于本案的司法鉴定费53万元，因该鉴定费系参照两份合同作出两个鉴定意见来计取的，故按两个鉴定意见造价比例进行分摊，国亚公司应承担鉴定服务费30万元，盛某公司应承担鉴定服务费23万元，国亚公司、盛某公司已分别交纳。
综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

原告国亚建设集团有限公司与被告湖北广水盛某实业有限公司分别于2010年9月21日签订的《建设工程施工合同》、2010年12月1日签订的《建筑安装施工总承包合同》无效；
被告湖北广水盛某实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告国亚建设集团有限公司支付3594931.79元（自2014年4月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至本判决指定的履行期限届满之日止）；
驳回原告国亚建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费131990元，诉讼保全费5000元，共计136990元，由原告国亚建设集团有限公司负担66990元，由被告湖北广水盛某实业有限公司负担70000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院，并根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。缴款人采用银行转账、银行汇兑等方式缴款的，缴款时必须在银行凭据用途栏内简要注明“湖北省高级人民法院”，收款人：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：052101040000369-1，开户行：中国农业银行武汉市东湖支行。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　程朝辉 审　判　员　　吕丹丹 代理审判员　　李小辉

书记员：孙峻