四川某某某建筑工程有限公司与冯某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2025)渝01民终2774号

上诉人（原审被告）：四川某某某建筑工程有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区。

法定代表人：唐某某，执行董事。

委托诉讼代理人：张家扬，四川西雀律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：冯某，女，1968年12月27日出生，汉族，住重庆市长寿区。

委托诉讼代理人：胡明，重庆渝锦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：明亮，重庆渝锦律师事务所律师。

上诉人四川某某某建筑工程有限公司（以下简称某某某公司）因与被上诉人冯某工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院(2024)渝0120民初4211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人某某某公司的委托诉讼代理人张家扬到庭参加诉讼，被上诉人冯某申请以书面审方式参加诉讼。本案现已审理终结。

某某某公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判某某某公司无需向冯某支付鉴定期间生活津贴9023.1元；3.改判某某某公司向冯某支付的停工留薪期工资为4833.8元；4.一审、二审诉讼费用由冯某承担。事实和理由：一、一审判决认定某某某公司应当向冯某支付停工留薪期工资29002.8元存在事实认定和法律适用错误。一方面，冯某属于“（S69.900×001）腕部受伤”，该受伤部位未被收录在《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》中。另一方面，《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定：“所受伤害未列入《目录》的，停工留薪期一般不得超过6个月，具体期限由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。”冯某的诊断证明书显示医疗机构建议休息壹月。故某某某公司认为冯某的停工留薪期应当按一个月计算。二、一审认定某某某公司应当向冯某支付鉴定期间生活津贴9023.1元错误。根据冯某举示的门诊病历、CR报告、诊断证明书，冯某在申请劳动能力鉴定时已经过7个月左右。冯某在一审中提交的证据不足以证明其在申请劳动能力鉴定时的伤情不能从事工作。

冯某辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、关于冯某的停工留薪期工资，2023年6月30日璧山青山医院出具的《门诊诊断证明》显示：1.右侧桡骨柯氏骨折；2.右侧骨茎突骨折。右侧桡骨和尺骨骨折属于尺骨和桡骨两者下端的骨折。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》尺骨和桡骨下端的骨两者下端的骨折S52.4规定，停工留薪期为6个月。二、关于冯某鉴定期间生活津贴，冯某于2024年1月26日申请鉴定，重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会于2024年4月15日作出《初次鉴定结论书》，鉴定期间为80天，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，某某某公司应当支付冯某鉴定期间生活津贴。

冯某向一审法院起诉请求：1.确认冯某与某某某公司于起诉状副本送达之日解除劳动关系；2.判令某某某公司向冯某支付工伤保险待遇152153.9元，其中医疗费3046元、一次性工伤医疗补助金31952元（7988元/月×4个月）、一次性伤残补助金61767元（6863元/月×9个月）、停工留薪期工资41178元（6863元/月×6个月）、鉴定期间生活津贴12810.9元（6863元/月÷30天×80天×70%）、交通费1000元、鉴定费400元；3.本案诉讼费用由某某某公司承担。

一审法院认定事实：冯某与某某某公司未签订书面劳动合同。

2023年6月30日，冯某在重庆市利雅·白云湖×期×标段项目×区×号楼花园别墅1楼上班提沙灰时受伤，随即被送往重庆市璧山区青山医院治疗。青山医院于2023年6月30日出具门诊诊断证明书，诊断为（S69.900X001）腕部损伤：右侧桡骨柯氏骨折；右侧尺骨茎突骨折，建议门诊继续治疗，休息一月。2023年7月2日，冯某至青山医院就诊，青山医院出具门诊病例初步诊断为（S69.900X001）腕部损伤：右侧桡骨柯氏骨折；右侧尺骨茎突骨折；2023年7月5日，冯某至青山医院就诊，青山医院出具门诊病例初步诊断为（S69.900X001）腕部损伤：右侧桡骨柯氏骨折；右侧尺骨茎突骨折，健康指导意见为继续高分子夹板外固定，定期摄片价差，门诊随继续治疗；2023年7月10日，冯某至青山医院就诊，青山医院出具门诊病例初步诊断为（S69.900X001）腕部损伤：右侧尺桡骨骨折；健康指导意见为门诊随诊，定期复查；2023年7月18日，冯某至青山医院就诊，青山医院出具门诊病例初步诊断为（S69.900X001）腕部损伤：右侧桡骨柯氏骨折；右侧尺骨茎突骨折，健康指导意见为门诊继续治疗，定期摄片检查；2023年8月2日，冯某至青山医院就诊，青山医院出具门诊病例初步诊断为（S69.900X001）腕部损伤：右侧桡骨柯氏骨折；右侧尺骨茎突骨折，健康指导意见为门诊继续治疗，继续外固定1月，定期摄片检查；2023年8月22日，冯某至青山医院就诊，青山医院出具门诊病例初步诊断为右侧桡骨柯氏骨折；右侧尺骨茎突骨折，健康指导意见为门诊继续治疗，继续外固定，定期摄片检查；2023年9月6日，冯某至青山医院就诊，青山医院出具门诊病例初步诊断为右侧桡骨柯氏骨折；右侧尺骨茎突骨折，健康指导意见为避免重体力活动，定期摄片，门诊随诊；2023年10月16日，冯某至青山医院就诊，青山医院出具门诊病例初步诊断为（S52.8011）桡骨骨折：右侧尺桡骨折，查体为右前臂轻度肿胀，健康指导意见为门诊随诊，定期复查。

2023年10月28日，冯某至璧山区人民医院就诊，璧山区人民医院出具DR检查报告，诊断意见为右腕关节骨质疏松，右桡骨远端、尺骨茎突陈旧性改变，产生诊查费、摄片费用及医药费共计244元，其中医保统筹基金支付诊查费7元；2023年11月20日，冯某至璧山区人民医院就诊，璧山区人民医院出具DR检查报告，诊断意见为右桡骨远端、尺骨茎突陈旧性改变，右腕关节各骨骨质疏松，产生诊查费及摄片费用共计104元，其中医保统筹基金支付诊查费7元。

2024年2月13日，冯某至重庆市长寿区葛兰镇卫生院进行门诊检查，检查项目为右腕关节正侧位，产生诊疗费和摄片费用90.15元。

以上，冯某在璧山区青山医院、璧山区人医院、长寿区葛兰镇卫生院共计产生各项医疗费用合计3046元（其中医保统筹基金支付14元）。

2024年1月15日，重庆市璧山区人力资源和社会保障局作出璧山人社伤险认字〔2024〕72号《认定工伤决定书》，认定冯某于2023年6月30日所受伤害为工伤，用人（工）单位系某某某公司。

2024年1月26日，冯某向重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会提交了鉴定申请，2024年4月15日，重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会作出璧山劳初鉴字〔2024〕158号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残玖级，无生活自理障碍。为此，冯某支付了鉴定费共计400元。

2024年5月6日，冯某向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请书，要求某某某公司支付其工伤保险待遇152153.9元。同日，该委作出渝璧劳人仲不字〔2024〕第245号不予受理通知书。

同时查明，某某某公司未给冯某参加社会保险。

一审中，双方共同确认冯某的工资为220元/天。同时，冯某陈述除了按照220元/天计算工资外，还另有加班费用，合计工资应为7000多元，但冯某未举示某某某公司发放工资以及加班事实存在的相关证据。

另，某某某公司一审中申请证人项某某出庭作证。

证人证称，证人通过案外人李某某联系冯某到某某某公司承建的案涉工地工作，与冯某是工友关系，冯某工资是与证人协商，约定为220元/天，每天上班时间为9小时，若有加班则按照每天的工资标准计算每小时的加班费即24.4元/小时（220元/天÷9小时），但是冯某平时很少有加班，一个月可能只有加一、两次班，每次加班半小时到一、两小时不等。冯某的工资是证人以借支方式通过微信发放，具体数额记不清楚了，某某某公司在年终向冯某支付了一笔尾款，大致是1000多元，除此之外，就没有其他人向冯某发放过工资，冯某在某某某公司承建工地工作时间为4月至6月。一审中，双方对证人陈述的加班费的计算标准予以认可，但冯某不认可证人陈述的加班时间，某某某公司同意按照每月加班2次，每次1小时计算计算冯某加班费。

一审中，双方均未举示工资发放流水以及加班情况等证据，冯某认为若难以明确其工资，应当按照6863元/月认定冯某平均工资。某某某公司认为应当按照6595元/月的60%即3957元/月认定冯某平均工资。

某某某公司对冯某主张的一次性工伤医疗补助金31952元、鉴定费400元无异议，并认可交通费500元。

一审法院认为，劳动者与用人单位成立劳动关系，首先主体资格应当符合劳动法律法规的规定，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。本案中，冯某在某某某公司工作受伤时已达到法定退休年龄，依法已不具备建立劳动关系的主体资格条件，故冯某要求判令解除其与某某某公司之间的劳动关系于法无据，一审法院不予支持。

冯某与某某某公司虽不存在劳动关系，但冯某于2023年11月26日受伤的性质已被重庆市璧山区人力资源和社会保障局认定为工伤，用人（工）单位为某某某公司，因某某某公司未给冯某参加工伤保险，某某某公司应当按照《工伤保险条例》的相关规定承担工伤赔偿责任。

关于冯某的工资标准。本案中，双方均未举示冯某工资的发放情况，但双方在一审中均认可冯某的工资为220元/天，一审法院确认冯某的工资为220元/天。另，冯某主张某某某公司除按照220元/天计算的工资外还支付了加班费用，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”因冯某既未举示加班事实存在的相关证据，也未举示某某某公司发放加班费的证据，其应承担举证不能的不利后果，一审法院对冯某提出的某某某公司发放加班费后其工资为7000多元的意见不予采信。结合证人证言，同时某某某公司认可按照每月加班两次，每次一小时计算冯某加班费，故，结合双方陈述意见，一审法院认定冯某月平均工资为4833.8元（220元/天×21.75天+24.4元/小时×2小时）。

关于冯某主张的一次性伤残补助金61767元。本案中冯某的伤残等级为伤残玖级，参照《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残补助金应当为9个月的本人工资。因冯某的本人工资为4785元/月，故冯某主张的一次性伤残补助金43504.2元（4833.8元/月×9个月）符合法律规定，一审法院予以支持，其主张的超出该部分的一次性伤残补助金，缺乏依据，一审法院不予支持。

关于冯某主张的一次性工伤医疗补助金31952元。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。同时，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数玖级按照4个月计发。故冯某主张的一次性工伤医疗补助金为31952元（7988元/月×4个月）符合法律规定，一审法院予以支持。

关于冯某主张的停工留薪期间工资41178元，参照《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”某某某公司应当支付冯某停工留薪期工资，冯某受工伤后被诊断为右侧桡骨柯氏骨折；右侧尺骨茎突骨折等。右侧桡骨柯氏骨折属于右侧桡骨远端骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，停工留薪期计算6个月，冯某的停工留薪期工资应为29002.8元（4833.8元/月×6个月）。

关于冯某主张的鉴定期间生活津贴12810.9元，依照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。本案中，冯某于2024年1月26日申请鉴定，重庆市潼南区劳动能力鉴定委员会2024年4月15日作出璧山劳初鉴字〔2024〕158号《初次鉴定结论书》。冯某的鉴定期间生活津贴应为9023.1元（4833.8元/月÷30天×80天×70%）。

关于冯某主张的医疗费用3046元、鉴定费400元以及交通费1000元。冯某因伤治疗产生了门诊诊疗费用共计3046元，冯某2023年10月16日至青山医院就诊，青山医院查体为右前臂轻度肿胀，医嘱为门诊随诊，定期复查，而冯某于2023年10月28日、2023年11月20日、2024年2月13日璧山区人民医院、长寿区葛兰镇卫生院就诊，也是就工伤部位进行检查，某某某公司主张冯某2023年10月16日和2023年10月28日及之后产生的医疗费用不合理，缺乏依据。因冯某支付的医疗费用中包含统筹基金支付费用14元，故冯某因治疗工伤自行支付的各项费用3032元（3046元-14元）应由某某某公司支付。另，某某某公司作为冯某用人（工）单位，冯某因工伤产生的初次鉴定产生的鉴定费用400元也应由用人单位即某某某公司支付；因某某某公司认可冯某产生的500元交通费用，一审法院予以确认。

一审法院判决：“一、被告四川某某某建筑工程有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告冯某支付工伤待遇即一次性伤残补助金43504.2元、一次性工伤医疗补助金31952元、停工留薪期工资29002.8元、鉴定期间生活津贴9023.1元、医疗费3032元、鉴定费400元、交通费500元，共计117414.1元；二、驳回原告冯某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告四川某某某建筑工程有限公司负担（此款已经由原告冯某垫付，由被告四川某某某建筑工程有限公司随案款一并支付原告）。”

二审期间，双方当事人均未举示新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.冯某停工留薪期的认定；2.某某某公司是否应当支付冯某的鉴定期间生活津贴。现分别评判如下：

关于焦点1。本案中，冯某的伤情主要诊断为右侧桡骨柯氏骨折和右侧尺骨茎突骨折，一审法院根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，结合劳动者的具体伤情、医院医嘱和持续就诊情况，以及申请劳动能力鉴定时间等客观事实确定冯某的停工留薪期并无不妥。某某某公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。

关于焦点2。一审法院已作充分论述，理由恰当，本院不再赘评。

其余认定同一审。

综上所述，某某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由四川某某某建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈娅梅

审 判 员　乔　艳

审 判 员　刘　希

二〇二五年五月二十七日

法官助理　王健康

书 记 员　陈　宇

书 记 员　田　静

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