商某某与赵某某、赵某某、黑龙江省七建建筑工程有限责任公司劳务合同纠纷一审民事判决书

商某某
白凤东（黑龙江中柏律师事务所）
路秀林（黑龙江承成律师事务所）
赵某某
杨安民（黑龙江能通信产律师事务所）
程光华
赵某某
朱艳茹（黑龙江仲法律师事务所）
魏和平（黑龙江仲法律师事务所）
黑龙江省七建建筑工程有限责任公司
刘喆
孙萍

原告（反诉被告）商某某，xxxx年xx月xx日出生（公民身份号码:×××）。
委托代理人白凤东，黑龙江中柏律师事务所律师。
委托代理人路秀林，黑龙江承成律师事务所律师。
被告赵某某，xxxx年xx月xx日出生（公民身份号码:×××），黑龙江省七建建筑工程有限责任公司华南城项目经理部
负责人，住所地黑龙江省五常市。
委托代理人杨安民，黑龙江能通信产律师事务所律师。
委托代理人程光华，xxxx年xx月xx日出生（公民身份号码:×××），住所地哈尔滨市南岗区。
被告赵某某，xxxx年xx月xx日出生（公民身份号码:×××），户籍地哈尔滨市香坊区，住所地哈尔滨市香坊区。
委托代理人朱艳茹，黑龙江仲法律师事务所律师。
委托代理人魏和平，黑龙江仲法律师事务所律师。
被告黑龙江省七建建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区哈平三道街。
法定代表人宋玉石，该公司总经理。
委托代理人刘喆。
委托代理人孙萍。
原告（反诉被告）商某某与被告（反诉原告）赵某某，被告赵某某、黑龙江省七建建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）劳务合同纠纷一案，原告商某某于2014年4月15日向本院提起诉讼。本院于2014年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月10日、2014年12月16日、2015年2月13日、2015年3月12日公开开庭进行了审理。原告商某某及其委托代理人白凤东、路秀林，被告赵某某及其委托代理人杨安民、程光华，被告赵某某的委托代理人朱艳茹、魏和平，被告七建公司的委托代理人刘喆、孙萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条  的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给[[cb8aa933e6b4418c9aa0220010fcb2f9:3Article|第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条]]件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条  的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，赵某某将其子赵某某承包工程的部分工程再次分包给没有资质的商某某，二者之间形成了事实上的劳务合同关系，该劳务合同违反了上述法律、行政法规的强制性规定，合同无效，应予以解除。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条  的规定，该劳务合同解除后，因商某某已经完成的工程不存在质量不合格的情况，赵某某、赵某某应当支付相应的工程价款。赵某某与七建公司签订经营承包合同的实质是赵某某对外以七建公司的名义施工，赵某某与七建公司是挂靠关系，七建公司应当对赵某某、赵某某欠商某某人工费承当连带责任。
本案争议的焦点是商某某与赵某某、赵某某对商某某施工的混凝土浇筑人工费的结算方式存在争议。赵某某、赵某某主张结算应当按16元／立方米的标准计算。本院认为，按照赵某某主张并举示的证据一即《商某某结算汇总表》的记载:“商某某施工混凝土浇筑量10639立方米之中，259.5立方米按50元／立方米计算，1556.92立方米按30元／立方米计算，8822.58立方米按16元／立方米计算”。可以看出，赵某某、赵某某对商某某混凝土浇筑人工费不是按其主张的16元／立方米计算的。可以证明商某某主张的“开始施工时，商某某与赵某某约定混凝土浇筑人工费按16元／立方米计算，但商某某施工过程中发现按16元／立方米标准过低时，向赵某某提出增加，赵某某口头答应增加”的事实成立；证人李某某、程某某证言也可以佐证该事实。因此商某某与赵某某、赵某某对混凝土浇筑人工费的结算方式，已经对原商定的16元／立方米标准进行了变更，但双方未达成新的合意，存在争议。该争议在商某某与赵某某于2013年12月5日签订的协议书载明:“商某某力工及混凝土包工队在华南城精品、广场工地因劳动定额问题发生异议，因此双方商定由商某某负责到政府相关部门进行核准并提供裁定书”的内容中体现，商某某因与赵某某对混凝土浇筑人工费的结算方式存在争议，所以到本院提起本次诉讼，并在诉讼中申请鉴定机构根据国家标准对混凝土浇筑的人工费进行鉴定，并由鉴定机构作出鉴定意见书，故商某某起诉并申请鉴定符合协议约定。关于2013年12月5日协议书载明:“如截止2014年4月30日前不能拿出裁定结果，视为商某某个人欠赵某某本人49505元。并定于2014年5月10日前将此款还给赵某某，双方共同承诺，如不按协议书履行，自愿承担法律责任”。本院认为，商某某起诉至本院后，鉴定意见的形成日期受到诸多条件的限制，不受商某某控制，故2014年4月30日不应当成为限制商某某提起本次诉讼的障碍。在商某某与赵某某、赵某某对混凝土浇筑人工费的结算方式存在争议的情况下，应当按照商某某主张的由鉴定机构根据国家标准确定混凝土浇筑的人工费。黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司作出的（2015）鉴字第001号（补充）调整鉴定意见书，按照赵某某主张的且商某某无异议的梁、板、柱以及其他构件的比例，对（2014）鉴字第025号鉴定意见书的鉴定意见进行了调整，该（补充）调整鉴定意见将原工程造价总价591031.46元调整为420644.38元，该（补充）调整鉴定意见书真实合法有效，赵某某、赵某某应按照该（补充）调整鉴定意见确定的420644.38元支付商某某混凝土浇筑人工费，赵某某、赵某某共支付给商某某人工费449505元，扣减支付的零活人工费143180元，赵某某、赵某某实际支付混凝土浇筑人工费306325元，还应当支付114319.38元（420644.38元-306325元）。商某某减少诉讼请求要求赵某某、赵某某支付人工费114319.38元、七建公司承担连带责任的理由成立，本院予以支持。被告赵某某反诉请求商某某给付49505元的理由不成立，本院不予支持。
赵某某、赵某某主张按16元／立方米计算混凝土浇筑人工费，证据不足，本院不予采纳。赵某某主张“已经全部结清商某某人工费，商某某属于恶意诉讼，鉴定意见不应作为判案依据，应以双方达成的协议最终结算为准，商某某起诉不符合法定的受理条件，已没有诉权”，无事实依据和法律依据，本院不予采纳。
综上所某某，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条  、第五十八条  、第二百七十二条  ，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条  、第十条  ，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条  的规定，判决如下:
一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告赵某某、赵某某支付给原告商某某混凝土浇筑工程人工费114319.38元，被告黑龙江省七建建筑工程有限责任公司承担连带责任；
二、驳回被告赵某某的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2586元（原告商某某已预交3832元，按原告商某某减少后的诉讼请求计算，应退还原告商某某1246元），由被告赵某某、赵某某负担，被告黑龙江省七建建筑工程有限责任公司承担连带责任，此款被告赵某某、赵某某、黑龙江省七建建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告商某某。反诉费519元（被告赵某某已预交），由被告赵某某负担。鉴定费15000元（原告商某某已预交），由被告赵某某、赵某某负担，被告黑龙江省七建建筑工程有限责任公司承担连带责任，此款被告赵某某、赵某某、黑龙江省七建建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告商某某。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。

本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条  的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给[[cb8aa933e6b4418c9aa0220010fcb2f9:3Article|第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条]]件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条  的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，赵某某将其子赵某某承包工程的部分工程再次分包给没有资质的商某某，二者之间形成了事实上的劳务合同关系，该劳务合同违反了上述法律、行政法规的强制性规定，合同无效，应予以解除。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条  的规定，该劳务合同解除后，因商某某已经完成的工程不存在质量不合格的情况，赵某某、赵某某应当支付相应的工程价款。赵某某与七建公司签订经营承包合同的实质是赵某某对外以七建公司的名义施工，赵某某与七建公司是挂靠关系，七建公司应当对赵某某、赵某某欠商某某人工费承当连带责任。
本案争议的焦点是商某某与赵某某、赵某某对商某某施工的混凝土浇筑人工费的结算方式存在争议。赵某某、赵某某主张结算应当按16元／立方米的标准计算。本院认为，按照赵某某主张并举示的证据一即《商某某结算汇总表》的记载:“商某某施工混凝土浇筑量10639立方米之中，259.5立方米按50元／立方米计算，1556.92立方米按30元／立方米计算，8822.58立方米按16元／立方米计算”。可以看出，赵某某、赵某某对商某某混凝土浇筑人工费不是按其主张的16元／立方米计算的。可以证明商某某主张的“开始施工时，商某某与赵某某约定混凝土浇筑人工费按16元／立方米计算，但商某某施工过程中发现按16元／立方米标准过低时，向赵某某提出增加，赵某某口头答应增加”的事实成立；证人李某某、程某某证言也可以佐证该事实。因此商某某与赵某某、赵某某对混凝土浇筑人工费的结算方式，已经对原商定的16元／立方米标准进行了变更，但双方未达成新的合意，存在争议。该争议在商某某与赵某某于2013年12月5日签订的协议书载明:“商某某力工及混凝土包工队在华南城精品、广场工地因劳动定额问题发生异议，因此双方商定由商某某负责到政府相关部门进行核准并提供裁定书”的内容中体现，商某某因与赵某某对混凝土浇筑人工费的结算方式存在争议，所以到本院提起本次诉讼，并在诉讼中申请鉴定机构根据国家标准对混凝土浇筑的人工费进行鉴定，并由鉴定机构作出鉴定意见书，故商某某起诉并申请鉴定符合协议约定。关于2013年12月5日协议书载明:“如截止2014年4月30日前不能拿出裁定结果，视为商某某个人欠赵某某本人49505元。并定于2014年5月10日前将此款还给赵某某，双方共同承诺，如不按协议书履行，自愿承担法律责任”。本院认为，商某某起诉至本院后，鉴定意见的形成日期受到诸多条件的限制，不受商某某控制，故2014年4月30日不应当成为限制商某某提起本次诉讼的障碍。在商某某与赵某某、赵某某对混凝土浇筑人工费的结算方式存在争议的情况下，应当按照商某某主张的由鉴定机构根据国家标准确定混凝土浇筑的人工费。黑龙江省嘉信工程造价咨询有限责任公司作出的（2015）鉴字第001号（补充）调整鉴定意见书，按照赵某某主张的且商某某无异议的梁、板、柱以及其他构件的比例，对（2014）鉴字第025号鉴定意见书的鉴定意见进行了调整，该（补充）调整鉴定意见将原工程造价总价591031.46元调整为420644.38元，该（补充）调整鉴定意见书真实合法有效，赵某某、赵某某应按照该（补充）调整鉴定意见确定的420644.38元支付商某某混凝土浇筑人工费，赵某某、赵某某共支付给商某某人工费449505元，扣减支付的零活人工费143180元，赵某某、赵某某实际支付混凝土浇筑人工费306325元，还应当支付114319.38元（420644.38元-306325元）。商某某减少诉讼请求要求赵某某、赵某某支付人工费114319.38元、七建公司承担连带责任的理由成立，本院予以支持。被告赵某某反诉请求商某某给付49505元的理由不成立，本院不予支持。
赵某某、赵某某主张按16元／立方米计算混凝土浇筑人工费，证据不足，本院不予采纳。赵某某主张“已经全部结清商某某人工费，商某某属于恶意诉讼，鉴定意见不应作为判案依据，应以双方达成的协议最终结算为准，商某某起诉不符合法定的受理条件，已没有诉权”，无事实依据和法律依据，本院不予采纳。
综上所某某，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条  、第五十八条  、第二百七十二条  ，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条  、第十条  ，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条  的规定，判决如下:

一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告赵某某、赵某某支付给原告商某某混凝土浇筑工程人工费114319.38元，被告黑龙江省七建建筑工程有限责任公司承担连带责任；
二、驳回被告赵某某的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2586元（原告商某某已预交3832元，按原告商某某减少后的诉讼请求计算，应退还原告商某某1246元），由被告赵某某、赵某某负担，被告黑龙江省七建建筑工程有限责任公司承担连带责任，此款被告赵某某、赵某某、黑龙江省七建建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告商某某。反诉费519元（被告赵某某已预交），由被告赵某某负担。鉴定费15000元（原告商某某已预交），由被告赵某某、赵某某负担，被告黑龙江省七建建筑工程有限责任公司承担连带责任，此款被告赵某某、赵某某、黑龙江省七建建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告商某某。

审判长：董益峰
审判员：焦佳
审判员：高广琨

书记员：康轶乔