唐某某拓某某金属材料有限公司与鞍山市华某建材技术开发有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

唐某某拓某某金属材料有限公司
杨建林（河北杨建林律师事务所）
鞍山市华某建材技术开发有限公司
朱丙兴

原告:唐某某拓某某金属材料有限公司，住所地唐山市古冶区卑家店镇大城镇村。
法定代表人孙竟祖，该公司董事长。
委托代理人杨建林，河北杨建林律师事务所律师。
被告:鞍山市华某建材技术开发有限公司，住所地鞍山市高新区千山中路366号。
法定代表人刘显龙，该公司总经理。
委托代理人朱丙兴，该公司法律顾问。
原告唐某某拓某某金属材料有限公司（以下简称麦拓某某公司）与被告鞍山市华某建材技术开发有限公司（以下简称鞍山华某技术公司）承揽合同纠纷一案，本院于2013年9月16日受理后，依法组成由审判员赵彩虹担任审判长，由审判员么伟利、李健参加的合议庭审理本案。本院于2013年9月22日根据原告麦拓某某公司的申请和提供的担保，对被告鞍山华某技术公司的财产予以保全。被告鞍山华某技术公司在答辩期间内向本院提出管辖异议。本院于2013年10月19日作出有管辖权民事裁定。被告鞍山华某技术公司不服本院民事裁定，上诉于河北省唐山市中级人民法院。河北省唐山市中级人民法院于2014年1月22日以（2014）唐民终裁字141号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2014年11月24日公开开庭进行了审理，原告麦拓某某公司的委托代理人杨建林，被告鞍山华某技术公司的委托代理人朱丙兴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

本院认为，本案案由应定为承揽合同纠纷。因承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而建设工程施工合同是是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，一般应要求承包人具备建筑资质。虽然建设工程施工合同可以称作特殊的承揽合同，但该类纠纷更多的是适用建筑法及其相关法律法规调整。本案中，原、被告之间签订的《供货合同》、《设计和安装合同》、《设计合同》、《32t／d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议》显然符合承揽合同法律关系特征。双方之间签订的上述合同，是原、被告之间的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行自己的义务。在《供货合同》第五条明确规定“交货时应有产品质量合格证；卖方应在交货前一周内将交货清单一式四份，由特快专递邮寄至买方；交货地点为买方厂内”，而被告并未提交已向原告交付产品质量合格证和交货清单的证据。原告认为从未接收过被告所承建的涉案设备的主张，应予采纳；原告麦拓某某公司还主张已于2013年9月28日以特快专递方式向被告鞍山华某技术公司送达解除合同函，但被告鞍山华某技术公司否认收到解除合同函，原告提交的证据不足以证实已向被告送达解除合同函，对原告主张要求确认原告麦拓某某公司与被告鞍山华某技术公司之间订立的关于被告承建原告的一座32t／d气烧竖窑项目协议及相关的合同已经解除的诉请不能支持；关于原告诉请根据双方合同约定因被告未能按期向原告交付符合合同约定的工程比照每延期一天支付总工程款的5%的赔偿费计算，自2013年4月25日起算至原告通知被告解除合同2013年9月18日止累计延期146天，发生的损失费1047550元由被告赔偿问题。因合同期满后，原告为减少损失，同意给被告二次延期，由被告对32t／d气烧石灰竖窑再进行改进和调试，并先后进行了三次调试，直至2013年8月均没有成功。对此，双方虽没有签订书面变更合同，但其行为说明双方就合同履行期限达成了新的合意，应视为是对原、被告双方于2012年9月29日签订的《供货合同（合同号:HJ20120929MTTK）》履行期限的变更，且被告并未以双方约定的违约金过高请求予以适当减少，对原告主张由被告赔偿自2013年4月25日起至2013年8月31日止发生的损失费不能支持；对从2013年9月1日至9月18日129150元（1435000元×5‰×18天）的损失予以支持。被告抗辩称被告方已向原告方履行了交付义务，而且现在标的物已由原告方接收并且安装。而在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，被告未就上述事实提供证据，对此，被告应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条  、第六十条  、第九十四条  第（四）项  、第二百五十一条  、第二百六十一条  、第二百六十二条  ，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条  ，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十四条之规定，判决如下:
一、由被告鞍山市华某建材技术开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告唐某某拓某某金属材料有限公司违约金人民币129150元。
二、被告鞍山市华某建材技术开发有限公司于本判决生效后九十日内将32t／d气烧竖窑设备修理完毕，其质量符合双方签订的《供货合同》、《设计和安装合同》、《设计合同》、《32t／d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议》约定标准后交付原告唐某某拓某某金属材料有限公司，由唐某某拓某某金属材料有限公司按照上述合同约定接收上述设备后一周内组织验收。
三、如果被告鞍山市华某建材技术开发有限公司不能按照上述判项第二项规定的期限修理完毕和由原告唐某某拓某某金属材料有限公司验收合格，则双方解除《32t／d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议》及相关的合同，由被告鞍山市华某建材技术开发有限公司于十五日内返还原告唐某某拓某某金属材料有限公司货款人民币1461500元，将32t／d气烧竖窑项目工程拆除并将场地清理干净。
四、驳回原告唐某某拓某某金属材料有限公司的其他诉讼请求。
如果被告鞍山市华某建材技术开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30000元，由被告鞍山市华某建材技术开发有限公司负担19116元，由原告唐某某拓某某金属材料有限公司负担10884元；保全费5000元，由被告鞍山市华某建材技术开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。

本院认为，本案案由应定为承揽合同纠纷。因承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而建设工程施工合同是是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，一般应要求承包人具备建筑资质。虽然建设工程施工合同可以称作特殊的承揽合同，但该类纠纷更多的是适用建筑法及其相关法律法规调整。本案中，原、被告之间签订的《供货合同》、《设计和安装合同》、《设计合同》、《32t／d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议》显然符合承揽合同法律关系特征。双方之间签订的上述合同，是原、被告之间的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行自己的义务。在《供货合同》第五条明确规定“交货时应有产品质量合格证；卖方应在交货前一周内将交货清单一式四份，由特快专递邮寄至买方；交货地点为买方厂内”，而被告并未提交已向原告交付产品质量合格证和交货清单的证据。原告认为从未接收过被告所承建的涉案设备的主张，应予采纳；原告麦拓某某公司还主张已于2013年9月28日以特快专递方式向被告鞍山华某技术公司送达解除合同函，但被告鞍山华某技术公司否认收到解除合同函，原告提交的证据不足以证实已向被告送达解除合同函，对原告主张要求确认原告麦拓某某公司与被告鞍山华某技术公司之间订立的关于被告承建原告的一座32t／d气烧竖窑项目协议及相关的合同已经解除的诉请不能支持；关于原告诉请根据双方合同约定因被告未能按期向原告交付符合合同约定的工程比照每延期一天支付总工程款的5%的赔偿费计算，自2013年4月25日起算至原告通知被告解除合同2013年9月18日止累计延期146天，发生的损失费1047550元由被告赔偿问题。因合同期满后，原告为减少损失，同意给被告二次延期，由被告对32t／d气烧石灰竖窑再进行改进和调试，并先后进行了三次调试，直至2013年8月均没有成功。对此，双方虽没有签订书面变更合同，但其行为说明双方就合同履行期限达成了新的合意，应视为是对原、被告双方于2012年9月29日签订的《供货合同（合同号:HJ20120929MTTK）》履行期限的变更，且被告并未以双方约定的违约金过高请求予以适当减少，对原告主张由被告赔偿自2013年4月25日起至2013年8月31日止发生的损失费不能支持；对从2013年9月1日至9月18日129150元（1435000元×5‰×18天）的损失予以支持。被告抗辩称被告方已向原告方履行了交付义务，而且现在标的物已由原告方接收并且安装。而在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，被告未就上述事实提供证据，对此，被告应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条  、第六十条  、第九十四条  第（四）项  、第二百五十一条  、第二百六十一条  、第二百六十二条  ，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条  ，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十四条之规定，判决如下:

一、由被告鞍山市华某建材技术开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告唐某某拓某某金属材料有限公司违约金人民币129150元。
二、被告鞍山市华某建材技术开发有限公司于本判决生效后九十日内将32t／d气烧竖窑设备修理完毕，其质量符合双方签订的《供货合同》、《设计和安装合同》、《设计合同》、《32t／d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议》约定标准后交付原告唐某某拓某某金属材料有限公司，由唐某某拓某某金属材料有限公司按照上述合同约定接收上述设备后一周内组织验收。
三、如果被告鞍山市华某建材技术开发有限公司不能按照上述判项第二项规定的期限修理完毕和由原告唐某某拓某某金属材料有限公司验收合格，则双方解除《32t／d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议》及相关的合同，由被告鞍山市华某建材技术开发有限公司于十五日内返还原告唐某某拓某某金属材料有限公司货款人民币1461500元，将32t／d气烧竖窑项目工程拆除并将场地清理干净。
四、驳回原告唐某某拓某某金属材料有限公司的其他诉讼请求。
如果被告鞍山市华某建材技术开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30000元，由被告鞍山市华某建材技术开发有限公司负担19116元，由原告唐某某拓某某金属材料有限公司负担10884元；保全费5000元，由被告鞍山市华某建材技术开发有限公司负担。

审判长：赵彩虹
审判员：么伟利
审判员：李健

书记员：欧阳丽梅