唐某普某春城房地产开发有限公司与唐某市古冶区民生投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：唐某普某春城房地产开发有限公司，住所地唐某市古冶区金山福邸住宅小区8号楼3号底商。
法定代表人：胡荣春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵中锁，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：王炳爽，该公司副总经理。
被告：唐某市古冶区民生投资有限公司，住所地唐某市古冶区京华西道一号。
法定代表人：刘学民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孟凡喜，河北鸿翔律师事务所律师。

原告唐某普某春城房地产开发有限公司（以下简称唐某普某春城公司）与被告唐某市古冶区民生投资有限公司（以下简称古冶民生投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月22日立案，于2016年8月11日作出（2016）冀0204民初857号民事判决书。宣判后，原告唐某普某春城公司不服，提起上诉。唐某市中级人民法院于2016年12月16日作出（2016）冀02民终6465号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。发回重审后，本院依法另行组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告唐某普某春城公司的委托诉讼代理人赵中锁、王炳爽，被告古冶民生投资公司的委托诉讼代理人孟凡喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告唐某普某春城公司诉称：2011年3月15日，原、被告双方签订《合作框架协议》，被告委托原告代建唐某市古冶区金山三期震后危旧平房改造项目（A区）的设计及施工。协议签订后，原告完成工程款4900929元的代建工程，但被告至今尚未支付原告任何款项。经向被告催要未果，原告为维护自身的合法权益，特诉至人民法院，请求：一、判决被告支付原告代建工程款4900929元及其利息（以4900929为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2011年3月15日起计算至4900929元付清为止）；二、判决被告承担违约金10000000元；三、本案诉讼费用由被告承担。原告在原一审中当庭补充陈述诉请所依据的事实：2011年3月15日双方签订合作框架协议，由被告委托原告来代建古冶区金山三期A区危房改造和施工，置换202亩土地使用权。合作框架协议签订后原告与三家承包方签订了施工合同，把代建的工程分包给了三家承包方，并且开始了工程的施工。但是被告在2011年的9、10月份左右单方解除了协议，不让原告代建了。并且至今也没有支付任何的原告代为垫付的工程款，因为是原告作为发包方与施工人签订了施工合同，也向施工方支付了施工款，但被告并没有向原告支付任何款项，构成了违约。被告单方解除协议收回代建工程，并且拖欠工程款，导致置换过来的105亩土地由古冶区国土分局收回了。合同约定明确，是以被告应当向原告支付的工程款再由原告支付给国土局。105亩土地是国有建设用地，我们和土地局签订了国有土地出让合同。被告中途解除了合同，没有支付工程款，导致我们没有支付完土地出让金，最终导致国土分局收回了出让的土地，并且没有返还给我们定金，还给予了罚款，定金损失是1366万元。合作框架协议第八条有关于违约责任约定，根据该协议第七条的规定，完成的代建项目原告可以得到代建款。我们的损失是代建管理费420万元，置换土地预期利润3000万元，还有定金损失1366万元，这些都是远超违约金的，所以我们要求对方支付1000万元的违约金，对于429万元工程款，是原告支付给三家承包公司的工程款，这应是由被告支付的，但是被告并没有支付这笔款项。
被告古冶民生投资公司辩称：一、合作框架协议约定的内容是部分履行，大部分没有履行。将三期河道治理和临建工程交由原告，原告获得以上施工项目工程后未提出异议，并在第一次诉讼中认可双方于2011年9-10月间解除框架协议，原告在认可解除框架协议后仍对未获得框架协议确定的全部工程项目提出异议。原告对解除框架协议认可，无权提出违约金的诉讼请求，并因该请求超过诉讼时效的规定，丧失胜诉权。二、原告在框架协议解除前违约在先。违反框架协议第二条第三款，工程建设过程中所涉及的施工、监理等单位的招、投标，实行公开招标，经甲乙双方协商后均由乙方具体落实。原告在获得项目工程的开工日期是2011年4月8日，竣工日期是2011年5月28日，在此整个期间没有按照框架协议约定的内容进行招投标，也没有与甲方进行协商，这属于合同的重大事项，属于根本违约。在违反合同框架协议第二条第四款，甲方有权控制该工程的总体建筑成本，工程量清单、招标完成后，涉及变更、材料、认质认价、暂估价的确定必须经由甲方及根据审计公司同意才可实施。根据合同法的相关规定，合同的材料使用、价格的认定及评估都属于合同的重大内容，乙方在获得项目工程后没有履行这些在框架协议中认定的不能更改的条款，也是属于根本违约，这也是造成后来古冶区审计局对乙方所承建工程结算价款大量缩减的一个主要原因。三、原告的工程量根据框架协议，工程量必须经被告审计公司同意方可实施，原告没有履行这一点，擅自施工、擅自确定材料价格。这个项目是政府的形象工程也是民意工程，它的费用支付完全是财政承担，它的一切价格都应是经审计、甲方同意后方可实施，这也是最后由于原告的蛮干，夸大工程量，造成按照古冶区审计局审计结果结算工程款的最终模式。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交《合作框架协议》证明原、被告存在委托代建的合作关系和委托代建的合同关系，被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信；2.原告提交唐某理工建设工程造价咨询有限公司工程结算书复印件，证明该结算书如实反映了被告代建工程的实际施工情况、工程量和工程价款。被告认为原告提交的该证据不是原件，且该结算书是由唐某理工建设工程造价咨询有限公司处取得，不具有法律效力。经审查，结算书复印件无法与原件核对，本院对该证据的真实性不予采信，对被告的质证意见予以采信；3.原告提交施工合同三份，证明原告与北京万晟金泰建筑有限公司、北京拓翌建筑工程有限公司、昌黎鑫源建筑工程公司签订了施工合同，原告把代建的工程分别发包给三家承包方。被告认为第三方的所作所为不受框架协议的约束，甲乙双方应严格按框架协议履行。经审查，上述证据系原告与其他公司所签，与本案无直接关联，本院对上述证据不予采信；4.原告提交业务委托书、付款凭证，证明原告已经在代建期间向承包方代付了490余万元工程款。被告对上述证据的真实性、关联性、合法性均有异议，并认为原告与第三方属于利益群体。经审查，因上述付款非原、被告之间的涉案工程结算款项，故本院对上述证据的关联性不予采信；5.原告提交国有建设用地使用权出让合同以及解除国有建设用地使用权出让合同通知、唐某劳动日报，证明由于被告将代建工程交由其他主体实施，以及被告没有支付工程款的行为导致了原告被唐某市国土资源局古冶区分局收回了建设用地并且没收了定金1366万元，被告没有保证原告取得该建设用地的使用权。被告认为原告在本案中没有该诉请，这些证明与本案无关。经审查，本院对上述证据予以采信；6.原告提交名称变更通知，证明北京万晟金泰建筑公司自2012年9月21日起名称变更为北京首润建业建筑工程有限公司。被告对名称变更通知的真实性不予认可。经审查，该证据与本案无关联性，本院不予采信；7.被告提交唐某市古冶区审计局古审投【2013】74号审计报告，证明原告当时完工送审工程量是4900929元，但是审定结算是651021元，可见原告没有证据显示其所请求的工程量，其次原告所承建的工程是三期河道治理及临建工程，开工日期是2011年4月8日，竣工日期是2011年5月28日，整个古冶金山三期震后危旧平房改造项目均在2011年及2012年期间开工并全部竣工（由不同施工单位完成），根据以上选取的几个时间点，因为审计报告确定的时间是对外公开的，也是实际发生的，这几个时间点可以认定原告所提诉请均已经超过了诉讼时效。原告对被告提交的证据的真实性、关联性、合法性不予认可，认为被告和古冶区审计局从未向原告送达过该份审计报告，并且根据原被告双方的合作框架协议，被告委托原告代建的工程是整个金山三期工程整体，不仅包括河道改造，临建工程还包括现场障碍物拆除、土方外运，现场围墙、广告牌、道路硬化和1-20号楼等工程。该报告从形式上看仅列举了原告所实际施工的一小部分工程。经审查，该审计报告为秦皇岛至博建设工程项目管理有限公司对唐某市古冶区金山三期震后危旧平房改造工程结算审核的结果，唐某市古冶区审计局进行复核而出具，但是被告无证据证明审计原告已完成工程量时与原告进行过协商，故本院对该证据不予采信；8.原告申请证人高某出庭作证，证明原告将河道改造等工程发包给证人工作的公司施工完成，该公司属于原告代建工程的一部分。被告认为证人证言缺乏客观性、真实性和关联性，且证人与原告之间有利害关系。经审查，工程量的确认应以双方认可的洽商记录、工程量签认单为准，该证言无其他有效证据予以佐证，故本院对该证言不予采纳；9.根据原告的申请，本院调取唐某理工建设工程造价咨询有限公司工程处的工程量签认单、工程洽商、联系单共三册，被告对工程量签认单予以认可，对工程洽商、联系单不予认可。经审查，因工程洽商、联系单未加盖被告单位印章，亦无其单位人员签字，故本院对工程洽商、联系单不予采信，工程量签认单加盖被告单位印章，本院予以采信；10.本次发回重审后，原告向本院申请对原告施工的唐某市古冶区金山三期震后危旧平房改造项目的河道改造、障碍物拆除、土方外运、现场围墙、广告牌安装、道路硬化、临建等工程进行工程造价鉴定，本院准许后，委托唐某市中级人民法院司法技术辅助室选定唐某正德工程造价咨询有限公司对原告已完成的工程量造价进行鉴定，鉴定结论为原告已完成的工程量的工程造价为1052067.25元。原告认为该鉴定结论金额过低，鉴定存在以下问题，未针对全部工程量进行鉴定、鉴定意见所依据的标准已经过时等问题。被告认为该鉴定违反公平原则、鉴定数额过高、鉴定意见主观造价选取了比较高的数额等。经审查，该鉴定报告为唐某市中级人民法院司法技术辅助室依据《河北省高级人民法院对外委托工作实施细则（试行）》的规定，选定唐某正德工程造价咨询有限公司对原告申请的上述事项进行鉴定，鉴定以原、被告质证后采信的工程量签认单为依据，程序合法，本院对该鉴定报告予以采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告唐某普某春城公司（乙方）与被告古冶民生投资公司（甲方）于2011年3月15日签订《合作框架协议》，协议约定摘要：1、由原告唐某普某春城公司代建古冶区金山三期震后危旧平房改造项目（A区）的设计施工，建设投资约1.2亿；2、被告古冶民生投资公司将金山公园东北侧居住用地202亩的土地使用权置换给原告，出让费每亩65万元；3、项目工期为15个月,开工日期为2011年4月，竣工日期为2012年6月；4、违约金1000万元等。2011年9-10月间，被告古冶民生投资公司向原告表明解除框架协议，原告普某春城公司亦认可知晓此情况。
2018年6月4日，唐某正德工程造价咨询有限公司出具唐正工鉴（2018）第003号关于原告唐某普某春城房地产开发有限公司与被告唐某市古冶区民生投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案的工程造价鉴定意见书，鉴定结论为”关于对原告唐某普某春城房地产开发有限公司与被告唐某市古冶区民生投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案施工的已完成工程量的工程造价为1052067.25元”。

本院认为：依法成立的合同，对双方具有约束力。本案原、被告双方签订的《合作框架协议》是双方当事人在平等、自愿、协商的基础上签订的，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。被告民生投资公司陈述称其已于2011年9-10月间通知原告解除《合作框架协议》，原告亦认可同一时间知晓了此情况，则该案1000万违约金的诉讼时效期间应为2011年9-10月至2014年9-10月间，且原告并未提交证据证明诉讼时效期间有中止、中断、延长的情况，原告于2016年4月22日提起诉讼，故原告诉请1000万元违约金的诉讼请求已超过三年诉讼时效期间，本院不予支持。另被告主张原告诉请4900929元工程款已超诉讼时效，根据原、被告之间签订的《合作框架协议》第四条约定：”代建工程结束后进行总决算，如乙方应缴纳土地出让金额低于代建工程款实际金额，甲方应在总决算结束后的五个工作日内将乙方代建回迁房多支付的工程款以现金形式支付给乙方。”原告未履行完毕合同内容，原、被告双方已解除合同，但被告方并未提供证据证明涉案工程已进行总决算，即便被告认为其提供的审计局作出的古审投[2013]74号《关于秦皇岛至博建设工程项目管理有限公司对唐某市古冶区金山三期震后危旧平房改造工程结算审核报告的复核意见》作为双方决算的依据，原告也并不知晓，只是在2016年6月7日开庭时才知道有此复核意见，且被告无证据证明原告收到此复核意见，故对此工程量的诉讼时效应从其知道之日起即2016年6月7日开始计算，未超过诉讼时效，对被告辩称原告4900929元工程量的诉请超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。关于原告唐某普某春城公司要求被告古冶民生投资公司给付工程款4900929元的诉讼请求，唐某正德工程造价咨询有限公司于2018年6月4日出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为唐某普某春城公司施工的已完工程量的工程造价为1052067.25元，故被告古冶民生投资公司应给付原告唐某普某春城公司的工程款为1052067.25元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用
的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告唐某市古冶区民生投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告唐某普某春城房地产开发有限公司工程款1052067.25元；
二、驳回原告唐某普某春城房地产开发有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费111200元，由原告唐某普某春城房地产开发有限公司负担103349元，由被告唐某市古冶区民生投资有限公司负担7851元；鉴定费58691元，由原告唐某普某春城房地产开发有限公司负担54547元，由被告唐某市古冶区民生投资有限公司负担4144元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐某市中级人民法院。

审判长 李星群
审判员 李冰
人民陪审员 张蕾

书记员： 王杨