唐某市亨昌公路工程有限公司诉唐某公路建设总公司建设工程分包合同纠纷民事判决书

唐某市亨昌公路工程有限公司
徐景生（河北渤澳律师事务所）
唐某公路建设总公司
何广林代理权限为特别授权代理
郭志宇（河北秉信律师事务所）

原告（反诉被告）唐某市亨昌公路工程有限公司。公司住所地唐某市玉田县唐辛庄村北。
法定代表人唐福建，公司总经理。
委托代理人徐景生，河北渤澳律师事务所律师。代理权限为特别授权代理，
被告（反诉原告）唐某公路建设总公司。公司住所地唐某市路北区大里路125号。
法定代表人张雅涛，公司经理
委托代理人何广林。代理权限为特别授权代理。
委托代理人郭志宇，河北秉信律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原告唐某市亨昌公路工程有限公司（以下简称亨昌公路公司）与被告唐某公路建设总公司（以下简称唐某公路公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，在举证期限内，被告提起反诉，要求原告按给付款的数额出具发票，本院依法组成合议庭公开开庭合并进行了审理。原告亨通公路公司的委托代理人徐景生、被告唐某公路公司的委托代理人何广林、郭志宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为:被告唐某公路公司中标承包了案外人唐某开发公司发包的修建长深公路遵化至南小营段高速公路路基工程LJ-7标段，并与案外人翼民咨询公司签订监理合同协议书，约定由冀民咨询公司为长深公路遵化至南小营段高速公路项目提供监理服务，该事实清楚，证据充分，双方亦无异议，本院予以认定。结合被告于2009年5月13日开始给付原告工程款及为原告出具的竣工报告，可以认定原告与被告达成口头建设工程分包协议，由原告分包了长深高速公路唐某段LJ-7合同项目部K38＋440至K41＋020段路基填筑工程，原告仅具有公路路基工程专业承包三级（个别情况可承包二级资质的工程）资质，却分包了具有公路工程施工一级资质的被告中标承包的长深公路遵化至南小营段高速公路路基工程LJ-7标段的部分路基填筑工程，依据根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条  第（五）项  的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，双方达成的口头建设工程分包协议无效；依据该规定第二条  关于“建设工程施工合同无效，但建设工程以竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被告已经为原告出具竣工报告，且双方已对工程款进行核算，原告施工发生工程量及工程款合计10436588.9元，被告已付925万元，尚欠工程款1186588.9元，双方无争议，本院予以确认；被告同意给付，本院予以认可。
关于原告为被告垫付拆迁补偿款8016.6元、原告欠被告票面金额为10436588.9元的发票未开的事实，双方均无争议，本院予以确认；双方均同意给付对方，本院亦予以认可。
关于被告所欠原告工程款1186588.9元应否支付利息，双方未书面约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”之规定，被告于2009年5月22日为原告出具竣工报告，证实长深高速遵化至南小营段高速公路LJ-7合同段路基施工完毕，路基施工段落都填筑到路基顶高程标准，并进行了交工验收合格，原告主张自2009年5月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止，理据充分，本院予以支持。鉴于2010年12月18日双方对工程款进行结算时未注明拖欠工程款的利息情况、2010年5月22日至2010年12月18日间被告曾数次付款、被告抗辩的5%的质保金即521829.445元是不需支付更不用付利息等多个因素，结合本案的实际情况，本院酌定欠工程款本金1186588.9元按年利率6.40%给付利息，时间自2010年12月18日开始至付清之日止。
关于原告要求被告赔偿停工损失，因双方达成的口头建设工程分包协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条  关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因合同无效所造成当事人的损失，当事人应当按照过错各自承担相应的责任。从导致合同无效的原因看，被告作为公路工程施工一级资质的公司，在中标承包长深高速公路路基LJ-7标段工程后，对外分包工程时，必须分包给具备相应资质的公司或工程队，且应征得发包方的同意，被告未将涉案工程分包给具有相应资质的公司或施工队，对此被告负有一定责任；原告明知自己的公司系公路路基工程专业承包三级，不具备承包高速路基填筑工程的相应资质而承揽该工程，亦有一定责任；对原告所受到的合理损失，以原、被告各承担50%为宜。
关于原告停工损失的原因及数额，翼民咨询公司出具的两份书面证明与原告提交的张永银签字的进场设备人员报验单、停工通知书、复工申请书及证人孟某、唐某证言能够形成完整的证据链，可以证明张永银在进场设备人员报验单、停工通知书、复工申请书上签字的行为，是履行监理职责的职务行为，能够认定原告停工事实的存在；关于停工的原因，原告主张是因项目部未及时给付拖欠的工程款，材料供应商是被告指定，不支付原材料供应商的款项，致使原材料供应商停止供料；被告主张原告负有支付材料款的义务，因拖欠材料商款导致停工，责任在原告；结合本案的实际情况，根据被告自2009年5月13日付工程款至2010年5月22日原告完工，被告在此期间共付工程款540万元，尚不足总工程款的52%，且大部分是2009年8月份以后支付，被告未及时支付工程款确实对原材料的供应有一定影响，造成原告停工应认定多方原因造成；关于停工损失数额，唐某兰德工程造价咨询有限公司于2014年2月24日出具唐兰工建（2014）第002号工程造价鉴定报告:亨昌公路公司在2009年10月31日至2010年2月28日期间的停工损失数额为603527.96元。被告虽提出异议，但未提出足够的证据予以反驳，且该工程造价鉴定报告系有鉴定资质的机构中有鉴定资质的人员所出具，对停工损失数额为603527.96元的鉴定意见本院予以采信。
综上，原告与被告达成的口头建设工程分包协议无效；被告拖欠原告的工程款1186588.9元及利息应予支付；被告应承担原告的停工损失603527.96元的50%；原告为被告垫付的搬迁费用8016.6元应予给付原告；原告应为被告开具票面金额为10436588.9元的发票。为维护双方当事人的正当、合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条  、第五十八条  、第六十条  、第六十六条  、第二百六十九条  、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下:
一、被告唐某公路建设总公司给付原告唐某市亨昌公路工程有限公司工程尾款1186588.9元及利息；按年利率6.40%给付利息，自2010年12月18日开始至付清之日止；
二、被告唐某公路建设总公司赔偿原告唐某市亨昌公路工程有限公司停工损失603527.96元的50%即301763.98元；
三、被告唐某公路建设总公司给付原告唐某市亨昌公路工程有限公司垫付的搬迁费用8016.6元；
四、反诉被告唐某市亨昌公路工程有限公司为反诉原告唐某公路建设总公司开具票面金额为10436588.9元的发票；
上述一至四项限本判决生效后10日内履行完毕；
五、驳回原告唐某市亨昌公路工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费29160元、反诉费9950元，合计39110元，由原告唐某市亨昌公路工程有限公司负担2万元，由被告唐某公路建设总公司负担19110元；鉴定费鉴定费1.8万元，原、被告各负担9000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省唐某市中级人民法院。

本院认为:被告唐某公路公司中标承包了案外人唐某开发公司发包的修建长深公路遵化至南小营段高速公路路基工程LJ-7标段，并与案外人翼民咨询公司签订监理合同协议书，约定由冀民咨询公司为长深公路遵化至南小营段高速公路项目提供监理服务，该事实清楚，证据充分，双方亦无异议，本院予以认定。结合被告于2009年5月13日开始给付原告工程款及为原告出具的竣工报告，可以认定原告与被告达成口头建设工程分包协议，由原告分包了长深高速公路唐某段LJ-7合同项目部K38＋440至K41＋020段路基填筑工程，原告仅具有公路路基工程专业承包三级（个别情况可承包二级资质的工程）资质，却分包了具有公路工程施工一级资质的被告中标承包的长深公路遵化至南小营段高速公路路基工程LJ-7标段的部分路基填筑工程，依据根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条  第（五）项  的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，双方达成的口头建设工程分包协议无效；依据该规定第二条  关于“建设工程施工合同无效，但建设工程以竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被告已经为原告出具竣工报告，且双方已对工程款进行核算，原告施工发生工程量及工程款合计10436588.9元，被告已付925万元，尚欠工程款1186588.9元，双方无争议，本院予以确认；被告同意给付，本院予以认可。
关于原告为被告垫付拆迁补偿款8016.6元、原告欠被告票面金额为10436588.9元的发票未开的事实，双方均无争议，本院予以确认；双方均同意给付对方，本院亦予以认可。
关于被告所欠原告工程款1186588.9元应否支付利息，双方未书面约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”之规定，被告于2009年5月22日为原告出具竣工报告，证实长深高速遵化至南小营段高速公路LJ-7合同段路基施工完毕，路基施工段落都填筑到路基顶高程标准，并进行了交工验收合格，原告主张自2009年5月22日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止，理据充分，本院予以支持。鉴于2010年12月18日双方对工程款进行结算时未注明拖欠工程款的利息情况、2010年5月22日至2010年12月18日间被告曾数次付款、被告抗辩的5%的质保金即521829.445元是不需支付更不用付利息等多个因素，结合本案的实际情况，本院酌定欠工程款本金1186588.9元按年利率6.40%给付利息，时间自2010年12月18日开始至付清之日止。
关于原告要求被告赔偿停工损失，因双方达成的口头建设工程分包协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条  关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因合同无效所造成当事人的损失，当事人应当按照过错各自承担相应的责任。从导致合同无效的原因看，被告作为公路工程施工一级资质的公司，在中标承包长深高速公路路基LJ-7标段工程后，对外分包工程时，必须分包给具备相应资质的公司或工程队，且应征得发包方的同意，被告未将涉案工程分包给具有相应资质的公司或施工队，对此被告负有一定责任；原告明知自己的公司系公路路基工程专业承包三级，不具备承包高速路基填筑工程的相应资质而承揽该工程，亦有一定责任；对原告所受到的合理损失，以原、被告各承担50%为宜。
关于原告停工损失的原因及数额，翼民咨询公司出具的两份书面证明与原告提交的张永银签字的进场设备人员报验单、停工通知书、复工申请书及证人孟某、唐某证言能够形成完整的证据链，可以证明张永银在进场设备人员报验单、停工通知书、复工申请书上签字的行为，是履行监理职责的职务行为，能够认定原告停工事实的存在；关于停工的原因，原告主张是因项目部未及时给付拖欠的工程款，材料供应商是被告指定，不支付原材料供应商的款项，致使原材料供应商停止供料；被告主张原告负有支付材料款的义务，因拖欠材料商款导致停工，责任在原告；结合本案的实际情况，根据被告自2009年5月13日付工程款至2010年5月22日原告完工，被告在此期间共付工程款540万元，尚不足总工程款的52%，且大部分是2009年8月份以后支付，被告未及时支付工程款确实对原材料的供应有一定影响，造成原告停工应认定多方原因造成；关于停工损失数额，唐某兰德工程造价咨询有限公司于2014年2月24日出具唐兰工建（2014）第002号工程造价鉴定报告:亨昌公路公司在2009年10月31日至2010年2月28日期间的停工损失数额为603527.96元。被告虽提出异议，但未提出足够的证据予以反驳，且该工程造价鉴定报告系有鉴定资质的机构中有鉴定资质的人员所出具，对停工损失数额为603527.96元的鉴定意见本院予以采信。
综上，原告与被告达成的口头建设工程分包协议无效；被告拖欠原告的工程款1186588.9元及利息应予支付；被告应承担原告的停工损失603527.96元的50%；原告为被告垫付的搬迁费用8016.6元应予给付原告；原告应为被告开具票面金额为10436588.9元的发票。为维护双方当事人的正当、合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条  、第五十八条  、第六十条  、第六十六条  、第二百六十九条  、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下:

一、被告唐某公路建设总公司给付原告唐某市亨昌公路工程有限公司工程尾款1186588.9元及利息；按年利率6.40%给付利息，自2010年12月18日开始至付清之日止；
二、被告唐某公路建设总公司赔偿原告唐某市亨昌公路工程有限公司停工损失603527.96元的50%即301763.98元；
三、被告唐某公路建设总公司给付原告唐某市亨昌公路工程有限公司垫付的搬迁费用8016.6元；
四、反诉被告唐某市亨昌公路工程有限公司为反诉原告唐某公路建设总公司开具票面金额为10436588.9元的发票；
上述一至四项限本判决生效后10日内履行完毕；
五、驳回原告唐某市亨昌公路工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费29160元、反诉费9950元，合计39110元，由原告唐某市亨昌公路工程有限公司负担2万元，由被告唐某公路建设总公司负担19110元；鉴定费鉴定费1.8万元，原、被告各负担9000元。

审判长：赵贺宏
审判员：张洪艳
审判员：史婷

书记员：张丽红