哈尔滨正大建筑企业集团有限公司诉谭某某劳动争议、人事争议一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司，住所地哈尔滨市南岗区文昌街116号。
法定代表人倪战滨，该公司董事长。
委托代理人刘通，男，xxxx年xx月xx日出生，该公司项目经理，住山东省青岛市黄岛区。
委托代理人孙玉峰，黑龙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司项目经理，住辽宁省普兰店市。
委托代理人周晓琳，黑龙江龙广律师事务所律师。

上诉人哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司（以下简称正大公司）因与被上诉人谭某某劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2013）南民二初字第577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月25日公开开庭审理此案。上诉人正大公司的委托代理人孙玉峰，被上诉人谭某某及其委托代理人周晓琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正大公司在原审起诉称，谭某某与正大公司并无劳动合同关系。2011年9月7日，谭某某在正大公司承建的平房区江南中环路南城明珠回迁安置小区某工地受伤。经哈尔滨市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残二级，护理依赖。在谭某某治病期间，正大公司先行支付了59万元作为治疗及康复费用，但因谭某某要求的赔偿数额过高，双方未能达成协议。谭某某向哈尔滨市南岗区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，仲裁开庭时，谭某某提交了一份与案外人常青签订的聘用合同复印件，主张其收入为年薪30万元，但常青并非正大公司单位职工，且正大公司也未授权常青与他人签订聘用合同，故正大公司不予认可。同时，谭某某当庭自称常青为正大公司承包工程的分包人。然而，2013年3月29日，哈尔滨市南岗区劳动争议仲裁委员会以正大公司未提供相反证据为由，以“聘用合同”为依据，作出哈南劳仲字（2013）第4号仲裁裁决书，裁决正大公司以统筹地区平均工资300%予以计发工伤待遇，向谭某某支付包括停工留薪期工资、一次性伤残补助金、生活护理费用及伤残津贴在内的巨额赔偿，且忽视了正大公司已先行支付59万元医疗费用谭某某也当庭承认收取部分款项的事实，裁决正大公司向谭某某支付一次性伤残补助金377867.50元。仲裁裁决正大公司向谭某某支付一次性伤残补助金242975元，超出了谭某某请求209393.75元的数额，显属不当。正大公司认为，虽然相关部分已对谭某某作出工伤认定并评定了伤残等级，但谭某某与正大公司并不存在真实的劳动关系，谭某某提交其与案外人常青签订的聘用合同复印件无相关证据佐证，其约定的工资收入依法不能作为认定事实及计算工伤待遇的依据，正大公司同意按照2011年统筹地区平均工资支付各项赔偿费用，应予支持。此外，正大公司向谭某某先行支付的治疗及生活费用应予扣除，仲裁机构依据未经证实的与正大公司单位无关的“聘用合同”复印件确立工伤待遇标准无事实及法律依据，损害了正大公司的合法权益。请求判令：一、正大公司以2011年度统筹地区职工月平均工资2792元的标准向谭某某支付停工留薪期工资33503元、一次性伤残补助金69800元、停工留薪期护理费33503元，自2012年9月7日起按月支付生活护理费837.60元、伤残津贴2373.20元，支付至谭某某达到退休年龄止；二、正大公司不再支付谭某某医疗费。本案诉讼费由谭某某承担。
谭某某在原审辩称，谭某某作为正大公司承包的哈南工业新城明珠回迁安置小区项目经理，于2011年9月7日在施工工地被一倾翻的塔式起重机砸伤，已于2012年10月25日被哈尔滨市人力资源和社会保障局认定为工伤。哈尔滨市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残二级、部分护理依赖、可配置假肢、配备轮椅、防褥疮坐垫、一次性储尿袋尿垫。正大公司在起诉状中仍然不认可双方间的劳动关系系违反法律规定。按照《工伤保险条例》的规定，单位未为职工缴纳工伤保险，职工发生工伤的，由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤待遇项目和标准直接对员工承担责任。谭某某向南岗区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求正大公司支付谭某某应得的工伤待遇。因为谭某某岗位系项目经理，并且其聘用合同中已约定，年薪30万，而按照《工伤保险条例》第六十四条的规定，“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；”原仲裁裁决书裁定在计算工伤待遇时按照统筹地区职工平均工资的300%计算，符合法律规定。按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工企业等用人单位将工程经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，谭某某与正大公司的工程分包者常青之间签订的聘用合同，劳动关系应由具有用工主体资格的正大公司承担。故谭某某主张与正大公司之间的劳动关系符合法律的规定。对于正大公司自称先行支付的治疗费及生活费用，其并未提交相应的证据证明。而且，谭某某在提起仲裁时已经将该部分费用予以扣除。谭某某受伤后，正大公司曾支付谭某某6万元费用作为谭某某住院及护理亲属食宿用。谭某某手中仍有部分生活费用的票据，正大公司第二项诉请没有法律和事实依据，不应被支持。
原审判决认定：正大公司承建的位于哈尔滨市平房区江南中环路的哈南工业新城明珠安置小区工程项目系由哈尔滨经济技术开发区基础设施开发建设总公司开发建设。开工日期为2011年7月15日。2011年7月6日，谭某某与案外人常青签订项目经理聘用合同一份，约定聘用谭某某为项目经理在常青承包的1、2、5、6、7号楼负责现场施工管理。2011年9月7日8时30分许，该工程项目一标段F1栋工地施工过程中，正在作业的塔式起重机整体倾翻，将工地暂设办公室内的谭某某砸伤。谭某某受伤后被送至平房区242医院急救，因不能治疗又转至哈尔滨第五医院急救，期间花费急救车费用522.20元。谭某某自2011年9月7日起至2011年10月24日止，在哈尔滨第五医院住院治疗47天，花费医疗费用141389.08元。2011年10月24日，谭某某又转至北京博爱医院继续康复治疗至2012年3月30日，共计住院158天，花费医疗费用182775.5元。2012年4月1日，谭某某在黑龙江第五医院进行康复治疗至今，花费医疗费66000元。谭某某治疗期间，正大公司曾支付谭某某6万元费用。2012年10月25日，经哈尔滨市人力资源和社会保障局认定谭某某本次受伤为工伤。2012年11月29日，经哈尔滨市劳动能力鉴定委员会作出的哈劳鉴字（2012）第S2128号《劳动能力鉴定结论通知书》，评定谭某某为右小腿中下1／3截肢，可配置假肢，配备轮椅、防褥疮坐垫、一次性储尿袋、尿垫；哈劳鉴字（2012）第S2129号《劳动能力鉴定结论通知书》评定谭某某为伤残二级，部分护理依赖。后因赔偿问题，双方未能达成一致，谭某某于2013年1月8日向哈尔滨市南岗区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。要求正大公司支付谭某某医疗费401612.47元；住院伙食补助费9620元；停工留薪期工资300000元；停工留薪期护理费116800元；伤残后生活护理费170865.3元；一次性伤残补助金20993.75元；伤残津贴1452355元；辅助器具费68600元；交通费8447元。哈尔滨市南岗区劳动争议仲裁委员会于2013年3月16日作出哈南劳仲字（2013）第4号仲裁裁决书。因正大公司不服该裁决起诉至原审法院，形成本案。
正大公司未为谭某某参加工伤保险并缴纳工伤保险费。2012年度黑龙江省在岗职工年平均工资38598元，居民服务和其他服务业年平均工资43695元。
原审判决认为，谭某某以项目经理的身份在正大公司承建的工程项目施工现场进行管理过程中受伤，经哈尔滨市人力资源和社会保障局认定为工伤。正大公司对哈尔滨市人力资源和社会保障局的工伤认定未提出异议。故谭某某向正大公司主张工伤赔偿符合法律规定，对谭某某诉讼请求中合理部分予以支持。因正大公司未按《工伤保险条例》规定为谭某某参加工伤保险并缴纳工伤保险费，故正大公司按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付谭某某相应赔偿费用。关于正大公司所述为谭某某垫付59万元医疗费用的主张，谭某某承认收到6万元，因正大公司在庭审中未提供相应证据加以证实，故确认正大公司为谭某某垫付6万元医疗费。具体处理如下：（一）医疗费。谭某某因就医在哈尔滨第五医院花费的医疗费用141389.08元，北京博爱医院花费的医疗费用182775.5元及黑龙江第五医院康复治疗费用66000元，以上医疗费合计390164.58元合理，予以支持。扣除正大公司已垫付的6万元，正大公司尚需支付330164.08元。关于谭某某外购药品及门诊购药主张，因无证据证明购药与工伤之间的必要关联性，不予支持。（二）住院伙食补助费。谭某某住院共计205天，要求按每日20元计算合理，住院伙食补助费计算为20元／天×205天=4100元。（三）停工留薪期工资。因谭某某工资高于黑龙江省在岗职工年平均工资38598元，依据《工伤保险条例》第三十一条、第六十一条规定，谭某某停工留薪期工资按职工年平均工资38598元的300%并按一年计算为115794元。（四）一次性伤残补助金。谭某某伤情构成二级伤残，依据《工伤保险条例》第三十三条规定，二级伤残为22个月的本人工资。依据《工伤保险条例》第六十一条规定，谭某某伤残补助金为38598元／年÷12个月×300%×22个月=212289元。（五）停工留薪期护理费。谭某某在停工留薪期生活不能自理，正大公司应承担谭某某停工留薪期护理费。因正大公司不同意谭某某按一人日160元给付。庭审中，谭某某所举聘用护工协议，无法确认真实性，不予采信。故参照2012年度黑龙江省居民服务和其他服务业年平均工资43695元计算，谭某某停工留薪期护理费为43695元。（六）辅助器具费。根据哈尔滨市劳动能力鉴定委员会作出的哈劳鉴字（2012）第S2128号《劳动能力鉴定结论通知书》评定谭某某为右小腿中下1／3截肢，可配置假肢，配备轮椅、防褥疮坐垫、一次性储尿袋、尿垫。结合《哈尔滨市配置辅助器具管理办法》规定，谭某某辅助器具费用具体为，轮椅800元一个，十年更换一次；假肢7500元一个，四年更换一次。（七）生活护理费。根据哈劳鉴字（2012）第S2129号《劳动能力鉴定结论通知书》谭某某为伤残二级，部分护理依赖。依据《工伤保险条例》第三十二条规定，谭某某生活部分不能自理，享有单位发放的生活护理费，具体标准为统筹地区上年度职工平均公司的30%。故谭某某生活护理费参照黑龙江省在岗职工年平均工资38598元计算，自2012年9月7日至2013年9月30日期间为38598元／年÷12个月×300%×12个月=11579.4元。自2013年10月起按月支付谭某某评残后生活护理费965元。（八）伤残津贴。根据哈劳鉴字（2012）第S2129号《劳动能力鉴定结论通知书》谭某某为伤残二级。依据《工伤保险条例》第三十三条规定，谭某某享有按月发放的伤残津贴，标准为本人工资的85%。故谭某某伤残津贴参照黑龙江省在岗职工年平均工资38598元计算，自2012年9月7日至2013年9月30日期间为38598元／年÷12个月×300%×85%×12个月=98424.9元。自2013年10月起按月支付谭某某伤残津贴8202元至谭某某达到退休年龄六十周岁即2029年5月8日止。（九）交通费。双方当事人对哈尔滨市南岗区劳动争议仲裁委员会作出的哈南劳仲字（2013）第4号仲裁裁决第八项交通费5295元均没有异议，故支持谭某某交通费5295元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告谭某某医疗费330164.58元；二、原告哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告谭某某住院伙食补助费4100元；三、原告哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告谭某某停工留薪期工资115794元；四、原告哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告谭某某一次性伤残补助金212289元；五、原告哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告谭某某停工留薪期护理费43695元；六、原告哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告谭某某辅助器具费用轮椅800元（十年更换一次）、假肢7500元（四年更换一次）；七、原告哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告谭某某自2012年9月7日至2013年9月30日期间生活护理费11579.4元。自2013年10月起按月支付谭某某评残后生活护理费965元；八、原告哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告谭某某自2012年9月7日至2013年9月30日期间伤残津贴98424.9元。自2013年10月起按月支付谭某某伤残津贴8202元至谭某某达到退休年龄六十周岁即2029年5月8日止；九、原告哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付被告谭某某交通费5295元。正大公司如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由正大公司负担。
二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。

本院认为，谭某某在正大公司承建的工程施工工作中受伤，并经工伤认定部门认定为工伤；劳动能力鉴定部门鉴定为伤残二级、部分护理依赖等鉴定意见。以上证据的真实性双方均无异议。因正大公司未给谭某某办理及参加工伤保险，正大公司依法应当承担谭某某工伤及伤残待遇相应费用。故原判正大公司向谭某某支付工伤赔偿符合法律规定，本院予以支持。
关于正大公司上诉主张不同意承担谭某某主张的工资标准支付其工资等相关待遇，应当按照统筹地区上年度在岗职工平均工资标准计算支付谭某某工资的问题。原判结合谭某某举证，并经双方质证的相关部门出具的事故调查报告，其中关于谭某某职务一栏，载明：“谭某某，项目经理”及谭某某在正大公司处从事项目经理年薪证明等事实。依法按照统筹低级平均工资300%标准予以计算其工伤待遇并无不当。二审中，正大公司主张应按统筹地区上年度平均工资标准计算，既请求减少谭某某工资请求，因正大公司未能提交相关证据证明，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，正大公司对其主张负有举证义务，其未能举证证明应当承担不利后果，正大公司该项请求，证据不足，本院不予支持。
关于正大公司主张不同意承担谭某某在北京博爱医院及黑龙江省康复医院发生的医疗费用的问题。因谭某某到上述医院治疗事实存在，且属谭某某伤情需要，事先经过正大公司同意，不违反法律强制性规定，故正大公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人哈尔滨正大建筑企业集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　焦崇升 审判员　　曲云鹏 审判员　　孙树清

书记员：鲍载金