哈尔滨晟通工程塑料有限责任公司与哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

哈尔滨晟通工程塑料有限责任公司
袁永平
潘洪亮（黑龙江明正律师事务所）
哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司
王立群
刘志强

原告哈尔滨晟通工程塑料有限责任公司，组织机构代码证号69684344-3，住所地哈尔滨经开区南部新城东起新雨路西至新丰路北起江南中环路南至规划用地界线。
法定代表人陈希刚，该公司总经理。
委托代理人袁永平，该公司副总经理。
委托代理人潘洪亮，黑龙江明正律师事务所律师。
被告哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司，组织机构代码证号1276786-X，住所地哈尔滨市呼兰区利民开发区台北路西玉田28号。
法定代表人安平，该公司董事长。
委托代理人王立群，该公司法律顾问。
委托代理人刘志强，该公司项目经理。
原告哈尔滨晟通工程塑料有限责任公司（以下简称晟通公司）与被告哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，晟通公司于2012年2月15日向本院提起诉讼。本院受理后，被告东方公司在答辩期间，向本院提出级别管辖权异议，申请该案由哈尔滨市中级人民法院作为一审。2012年4月26日，本院将该案移送至哈尔滨市中级人民法院，2012年7月6日，哈尔滨中级人民法院经审查，以（2012）哈立初字第1号民事裁定书，指定本院审理此案，被告东方公司不服上诉至黑龙江省高级人民法院。2012年11月15日，黑龙江省高院以（2012）黑立商终字第24号民事裁定书，驳回东方公司上诉，维持哈尔滨市中级人民法院民事裁定书。2012年12月10日，哈尔滨中级人民法院将此案转至本院，指定本院继续审理。2013年3月12日、3月19日、3月21日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理此案。于2013年7月22日依法作出（2012）平民一初字第98号民事判决书，被告东方公司不服判决，向哈尔滨市中级人民法院提起上诉。2013年12月5日，哈尔滨市中级人民法院依法作出（2013）哈民一民终字第650号民事裁定书，以原审判决认定事实不清为由，撤销了（2012）平民一初字第98号民事判决，将案件发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年2月28日公开开庭审理本案。原告晟通公司的委托代理人袁永平、潘洪亮，被告东方公司的委托代理人王立群、刘志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经庭审质证，晟通公司对东方公司该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。东方公司违约在先，应承担每延误一天赔偿500，000.00元损失的约定，诉请第三项的赔偿数额，是由双方认可的三张处罚单确认。
本院认证意见为:双方签署的《补充协议》中，明确约定了工程款拨付条件，当没能达到工程进度时，只有施工完本月计划进度时，再进行经济核算。故在东方公司不能完成形象进度计划产值时，晟通公司拨付工程款的时间不能确定，故根据东方公司实际完工产值，晟通公司不存在逾期拨付工程款的事实。东方公司称晟通公司处罚无依据，理由不能成立，故对该证据所证明的问题不予采信。
证据二、《中国人民银行支付系统专用凭证》、《发票》。意在证明:晟通公司在2011年6月至8月的付款时间晚于双方签订《补充协议》约定的时间，晟通公司违约。东方公司在2011年6月至8月期间已经达到结算标准，而非施工进度不达标；晟通公司具有逾期付款的违约事实；双方《补充协议》约定的违约责任为每日500，000.00元，系工程整体进度不达标准而非单体进度不达标准，晟通公司的三张违约赔偿处罚单无依据；双方协议约定的考核期间为每月25日，晟通公司2011年6月16日的违约处罚单没有依据。
晟通公司对东方公司举示的该证据质证认为:对真实性无异议，对证明的问题有异议。该证据所证实的内容虽付款时间确定，但晟通公司付款没有违反《补充协议》第2条1、2两项的约定，工程进度的考核是以晟通工程2011年进度计划即《补充协议》的附件来确定的，每延期的一天应当承担赔偿500，000.00元的经济损失，且在晟通公司给东方公司三个月的宽限期限后，东方公司施工工程量仅达到工程量的30%，因此东方公司应当承担未履行《补充协议》及附件约定的违约责任。
本院认证意见为:同证据一认证意见。
证据三、《施工合同》一及《施工合同》二。意在证明:按照施工合同第60.1条约定，晟通公司应该开工前7天支付预付款10，400，000.00元，但至今晟通公司未支付该款项，其违约在先；按照施工合同55.2条规定，违约金最高限额为合同总价的5%，晟通公司的处罚严重违法合同约定，属于无效。
晟通公司对东方公司举示的该证据质证认为:对真实性无异议，对证明的问题有异议。晟通公司按期支付了预付款，至于以车抵款，是双方真实意思表示，可以作为已付款的事实认定；从关于预借工程款的承诺上看，东方公司因资金紧张提前预支工程款，充分证明在晟通公司足额支付合同约定的进度款之后，鉴于东方公司资金紧张，故提出预借工程款的问题，否则就不存在预借的问题，而是直接要求支付相关款项的问题。
本院认证意见为:因东方公司与晟通公司在签订施工合同后，对合同部分内容又以《补充协议》的形式进行变更，变更是双方真实意思表示，是对原合同内容的重新约定，应以变更后的内容作为双方履行权利、承担义务的依据，故东方公司认为应依据《施工合同》确定的违约金最高限额主张，理由不能成立，本院对该证据东方公司主张的证明内容不予采信。
证据四、《关于紧急磋商工程甩项施工及有关问题的函》。意在证明:由于晟通公司对东方公司施工的工程产值没有全部给予核定而造成拨付工程款减少，东方公司垫付资金加大，最终由于东方公司无力垫付巨额资金而影响工期；在刚进场时，因晟通公司原因，停电15天，东方公司没有按期开工；晟通公司未按照合同约定完成“三通一平”的施工道路建设，造成主要材料遇雨不能进场，最终影响工期。
晟通公司对东方公司举示的该证据质证认为:对真实性、合法性、关联性均有异议。该证据是东方公司单方制定并提供的，无双方的签字确认。
本院认证意见为:该证据系东方公司单方制定，且未经晟通公司确认，该证据不具备真实性、合法性、关联性及证明力，故对其证明内容本院不予采信。
证据五、2010年12月16日《工作总结函》。意在证明:系晟通公司原因，长征村村民未得到土地补偿，防护林树林未移植，从而导致工程不能按约定日期开工。
晟通公司对东方公司举示的该证据质证认为:对真实性无异议，对证明的问题有异议。林木未及时移植及村民未安置，只是4#、5#厂房未按时开工的原因，4#、5#厂房只是晟通公司工程的一小部分，晟通公司在2011年6月至9月期间，给东方公司延期三个月，该证据同时亦反映东方公司在此期间未按时完工情况。
本院认证意见为:晟通公司举示的证据已证实东方公司违约在先，且晟通公司的质证意见成立，故东方公司以此证据证明的问题，理由不能成立，故本院对证据五的证明效力不予采信。
证据六、2010年11月27日签订的《补充协议》。意在证明:按照双方《施工合同》的约定，晟通公司应付1，495，000.00元现金，来保证工程的顺利进行，但晟通公司是用车抵款，系导致工期延误的主要原因之一。
晟通公司对东方公司举示的该证据质证认为:对其真实性无异议，对附表有异议，对证明的问题有异议。原合同第一条双方均同意预付款可以采取相应的价款的实物，因此双方协议以车抵款，不能作为延期的理由。
本院认证意见为:晟通公司以车抵款是双方协议确定，东方公司不应以此作为其误期的理由，故本院对证据六不予采信。
证据七、《工期延误申请单》、《监理会议纪要》、《汇报总结》。意在证明:在2011年5月至7月期间，现场道路、雨天、停电、天气大风、大面积局部基础加深等原因，导致工期顺延12.5天，晟通公司的实际考核，并未考虑工期顺延的原因，对东方公司进行处罚是错误的。
晟通公司对东方公司举示的该证据质证认为:1、对《工期延误申请单》的真实性、合法性、关联性、证明的内容均有异议。根据双方2011年1月31日的《补充协议》，必须有晟通公司的法定代表人签批确认单方生效，该申请表中没有该内容，同时根据双方施工合同通用条款第25条及专用条款25条，只有在30厘米持续3日以上的大雨才可以工期延误，违约处罚单在该单日期之后，将工期延误的下雨因素，已经考虑在内，东方公司未提出上述原因，且双方已签字盖章。2、对《监理会议纪要》的真实性无异议，对证明的问题有异议。晟通公司建设单位监理在会议纪要载明进度方面规定，工期如遇到不可抗力才能延期，并需要合同和施工规范申请延期，东方公司延期申请晟通公司并未同意。3、《汇报总结》真实性、合法性、关联性均有异议。会议纪要本身系复印件，该汇报落款是晟通项目部，未加盖公章，明显为东方公司方私自制作，不具备证据效力。
本院认证意见为:《工期延误申请单》系东方公司单方制作，未按双方约定，经晟通公司法定代表人确认，不能作为其扣除工期的依据；《监理会议纪要》中载明的申请延期，因未举示充分证据证实符合延期条件，亦未经晟通公司同意；《汇报总结》未载明出处，来源不具有合法性，晟通公司的质证意见成立，故对证据七不予采信。
证据八、技术联系单、整改回复函。意在证明:因设计变更（五层变更为六层）增加工程量导致工期延误。
晟通公司对东方公司举示的该证据质证认为:同对证据七中的《汇报总结》意见一致。
本院认证意见为:技术联系单系东方公司施工过程中发现，2#厂房、3#厂房25轴-34轴厂房基础需局部加深，由地勘单位及设计单位出具的意见，东方公司将其作为延期的理由，未经晟通公司法定代表人确认；整改回复函未载明出处，来源不具有合法性，晟通公司的质证意见成立，故对证据八不予采信。
证据九、《建设工程手续督办通知单》。意在证明:截止至2012年6月12日，晟通公司仍没有4#、5#厂房施工许可证，东方公司无法施工，工期延误系晟通公司造成的。
晟通公司对东方公司举示的该证据质证认为:对真实性无法考证，对证明的问题有异议。在该通知单备注当中写明:“我站对该工程基础全部进行监督巡查，存在下列问题:1、水泥合格证没有原件；2、回填土实验没有报告书，没有商品合格证，此证据与工期是否延误没有直接关系”。
本院认证意见为:该证据从其载明的内容看，只是质检部门对工程检查出问题的督办通知单，并不影响东方公司实际施工，同时东方公司并未举示证据证明，因上述原因，导致质检部门令其停工，故该证据不能证明与东方公司工期延误具有关联性，本院对该证据证明的内容不予采信。
证据十、2011年4月24日图纸会审记录（1-5#厂房及综合楼）。意在证明:直到合同签订后的第二年才进行图纸会审，此为工期延误的主要原因；在2011年4月24日2号图纸才确定，但晟通公司在第二天就对东方公司处罚1，500，000.00元，显然此处罚不客观。
晟通公司对东方公司举示的该证据质证认为:对其真实性无异议，对证明的问题有异议。在签订施工合同后，晟通公司于2010年9月9日就已将施工图纸一套交给东方公司，晟通公司有当时东方公司签收的收条作为反证，因此东方公司举示证据所证明的问题与事实不符。
本院认证意见为:证据十虽然能够证明双方于2011年4月24日才进行图纸会审记录（1-5#厂房及综合楼），但晟通公司已举证证明，在2010年9月9日，签订《施工合同》前就将晟通工程图纸一套交给了东方公司，东方公司在施工前就已收到施工图纸。图纸会审的目的，是了解设计意图，明确质量要求，将图纸存在的问题和错误，专业之间的矛盾，尽可能解决在开工之前，也可以边开工边会审。所以图纸未经会审，并不必然导致不能按期施工而延误工期，两者之间不具有必然的因果关系，在晟通公司没有改变原设计的情况下，并不影响东方公司主体施工。故东方公司主张因施工图纸延期会审，致使工期延误的主张，理由不能成立，本院对证据十不予采信。
证据十一、《晟通进度结算汇总表》、《晟通进度结算已完工程价款汇总表》及《工程款支付表》。意在证明:东方公司自行结算工程款为35，499，748.41元，其中不包括人工费、材料费调差等内容，晟通公司核算的是20，610，000.00元，并按20，310，000.00元的70%给付进度款，因此晟通公司少付10，000，000.00元的工程款，系导致东方公司无法完成晟通公司要求的工程总体计算的重要原因。
晟通公司对东方公司举示的该证据质证认为:1、对《晟通进度结算汇总表》、《晟通进度结算已完工程价款汇总表》真实性及证明的问题均有异议。该汇总表只是东方公司单方制作。2、《工程款支付表》真实性无异议，对证明的问题有异议。该工程支付表名称为《工程款支付申请表》，共包含四个部分，第一部分是东方公司申请拨款的表单，第二部分是东方公司申请的总额，分项作出的价款单，第三部分是经双方个确认已完工程部分的工程款，第四部分是关于总价款双方确认的详细清单，晟通公司已经履行了付款义务。就此问题晟通公司已提供相反的证据44份，而东方公司只提供了1份，并非全部。
本院认证意见为:东方公司举示的《晟通进度结算已完工程价款汇总表》，是其单方结算的工程价款，是其单方制表。因双方工程款至今没有结算，故对东方公司主张已完工程工程款自行结算为35，499，748.41元，晟通公司少付工程款10，000，000，00元的依据，不具有来源的合法性，故对该证据不予采信。
本院认为，第一，《补充协议》关于违约金的计算标准，是对原两份《施工合同》中关于违约条款的变更，《补充协议》未对违约金最高限额作出约定，故东方公司主张按5%最高限额支付违约金无依据；
第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条  第二款  规定:因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失，本案工程价款1亿余元，由于东方公司的误期完工行为，给晟通公司造成的实际损失是客观存在，为此东方建筑公司应承担赔偿责任；
第三，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二》第二十九条  第一款  规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。东方公司未举示证据证实，晟通公司主张的违约金过分高于其实际损失，且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条  第二款  规定:对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故东方公司应承担不利的法律后果；
第四，《中华人民共和国合同法》第五十六条  第一款  第一项  规定:具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭，东方公司如认为《违约赔偿罚款单》存在重大误解、显失公平及以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危情况下订立的，应在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，因在法定期限内其未行使撤销权，故三张《违约赔偿罚款单》已生效。
综上，依据本案实际情况，晟通公司依据《施工合同》主张赔偿金1，150，000.00元及依据《违约赔偿罚款单》主张赔偿金10，750，000.00元，共计11，900，000.00元，其理由成立，本院不予调低。
另需要说明的问题:
本案双方当事人于诉讼前已自行解除合同，工程款未予结算，至今双方当事人仍在结算中。本次重审庭审时，已向东方公司释明，可以对晟通公司主张工程款进行反诉或另案主张权利，但东方公司均未提出。故合议庭仅对双方主张及争议的违约责任和违约赔偿金是否成立进行审查。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条  、第五十四条  、第五十五条  、第五十六条  、第九十九条  、第一百零七条  、一百一十三条第一款  、一百一十四条第二款  ，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二》第二十九条  第一款  ，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条  第二款  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条  第二款  之规定判决如下:
判决被告哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司赔偿原告哈尔滨晟通工程塑料有限责任公司违约金11，900，000.00元。
案件受理费100，730.00元，由被告哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司负担93，200.00元，由原告哈尔滨晟通工程塑料有限责任公司负担7，530.00元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。

本院认为，第一，《补充协议》关于违约金的计算标准，是对原两份《施工合同》中关于违约条款的变更，《补充协议》未对违约金最高限额作出约定，故东方公司主张按5%最高限额支付违约金无依据；
第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条  第二款  规定:因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失，本案工程价款1亿余元，由于东方公司的误期完工行为，给晟通公司造成的实际损失是客观存在，为此东方建筑公司应承担赔偿责任；
第三，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二》第二十九条  第一款  规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。东方公司未举示证据证实，晟通公司主张的违约金过分高于其实际损失，且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条  第二款  规定:对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故东方公司应承担不利的法律后果；
第四，《中华人民共和国合同法》第五十六条  第一款  第一项  规定:具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭，东方公司如认为《违约赔偿罚款单》存在重大误解、显失公平及以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危情况下订立的，应在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，因在法定期限内其未行使撤销权，故三张《违约赔偿罚款单》已生效。
综上，依据本案实际情况，晟通公司依据《施工合同》主张赔偿金1，150，000.00元及依据《违约赔偿罚款单》主张赔偿金10，750，000.00元，共计11，900，000.00元，其理由成立，本院不予调低。
另需要说明的问题:
本案双方当事人于诉讼前已自行解除合同，工程款未予结算，至今双方当事人仍在结算中。本次重审庭审时，已向东方公司释明，可以对晟通公司主张工程款进行反诉或另案主张权利，但东方公司均未提出。故合议庭仅对双方主张及争议的违约责任和违约赔偿金是否成立进行审查。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条  、第五十四条  、第五十五条  、第五十六条  、第九十九条  、第一百零七条  、一百一十三条第一款  、一百一十四条第二款  ，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二》第二十九条  第一款  ，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条  第二款  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条  第二款  之规定判决如下:

判决被告哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司赔偿原告哈尔滨晟通工程塑料有限责任公司违约金11，900，000.00元。
案件受理费100，730.00元，由被告哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司负担93，200.00元，由原告哈尔滨晟通工程塑料有限责任公司负担7，530.00元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

审判长：蒋丹凤
审判员：张鑫
审判员：冀宇慧

书记员：董爽