哈尔滨市银某实业有限公司与哈尔滨银行股份有限公司、被申诉人哈尔滨隆某房地产开发公司、王国勋借款合同纠纷一案再审民事判决书

最高人民检察院
张凤千（北京中银律师事务所）
李岩（黑龙江至公律师事务所）

抗诉机关:最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）:哈尔滨市银某实业有限公司。住所地:哈尔滨市道外区长春街352号。
法定代表人:常玉，该公司总经理。
委托代理人:张凤千，北京市中银律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）:哈尔滨银行股份有限公司。住所地:哈尔滨市道里区尚志大街160号。
法定代表人:郭志文，该行董事长。
委托代理人:李岩，黑龙江至公律师事务所律师。
被申诉人（一审被告）:哈尔滨隆某房地产开发公司。住所地:哈尔滨市道里区东风街68号。
法定代表人:于长青，该公司经理。
原审被上诉人（一审被告）:王国勋，男，原哈尔滨京滨房地产开发公司开发一部承包人。
申诉人哈尔滨市银某实业有限公司（下称银某公司）因与被申诉人哈尔滨银行股份有限公司（下称哈尔滨银行）、被申诉人哈尔滨隆某房地产开发公司（下称隆某公司）、原审被上诉人王国勋借款合同纠纷一案，不服本院（2009）黑商终字第44号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院于2013年9月16日作出高检民抗（2013）60号民事抗诉书，向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院于2013年11月25日作出（2013）民抗字第80号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。最高人民检察院委派黑龙江省人民检察院检察员韩雪冰、徐松出庭。申诉人银某公司的委托代理人张凤千，被申诉人哈尔滨银行的委托代理人李岩到庭参加诉讼。被申诉人隆某公司，原审被上诉人王国勋经本院公告送达开庭传票期限届满后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2001年6月18日，一审原告哈尔滨银行起诉至哈尔滨市中级人民法院称，1995年8月25日，哈尔滨市太平京滨解困房建设指挥部（下称京滨指挥部）在我行贷款300万元，并由银某公司担保，并以育英小区3号楼（在建工程）抵押。贷款到期后，经我行多次催要，京滨指挥部只偿还了部分利息，本金偿还1.3万元，现京滨指挥部已撤销，故请求由承包人王国勋偿还欠款本金298.7万元，利息49.3万元及罚息，其主管部门哈尔滨京滨房地产开发公司（2000年5月更名为隆某公司，下称京滨公司）负连带责任，银某公司负保证责任。
一审被告隆某公司未提交书面答辩状。庭审时辩称，隆某公司不是京滨指挥部的主管部门，京滨指挥部的人员是太平区政府的人员，该笔借款与隆某公司没有任何关系，故不应由隆某公司承担任何责任。
一审被告银某公司、王国勋经哈尔滨市中级人民法院公告送达期满后未到庭参加诉讼。
哈尔滨市中级人民法院一审查明，1995年8月25日，哈尔滨市太平桥城市信用社借给京滨指挥部300万元人民币，期限三个月，由银某公司担保。但借款期满后，京滨指挥部仅偿还1.3万元本金及部分利息，尚欠本金298.7万元及利息493100.32元（利息计至1997年12月20日）。现哈尔滨市太平桥城市信用社已不存在，债权债务由哈尔滨银行接收，哈尔滨银行于1997年10月、1999年8月两次针对该笔借款诉至法院，后两次均撤诉。另查明，京滨公司现已更名为隆某公司。
哈尔滨市中级人民法院一审认为，哈尔滨银行将借款借给了京滨指挥部，该指挥部并非隆某公司成立，也非其下属单位，京滨指挥部的公章是王国勋刻制，现该指挥部已不存在，故王国勋应承担哈尔滨银行借款300万元及利息的清偿义务，被告银某公司做为该笔借款的保证人，应承担连带清偿责任。哈尔滨银行提出隆某公司系借款人京滨指挥部主管部门，要求其承担连带清偿责任，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条  、《借款合同条例》第八条  、十六条、《中华人民共和国民法通则》第八十九条  、一百零六条之规定，于2002年2月20日作出（2001）哈经初字第581号民事判决:一、被告王国勋于判决生效后十日内偿还原告哈尔滨银行借款本金298.7万元，利息4931O0.32元（利息计至1997年12月20日）。二、以上款项，如被告王国勋逾期不还，由被告银某公司承担连带清偿责任。三、驳回原告哈尔滨银行要求被告隆某公司承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费27410元，由被告王国勋承担（注:对银某公司、王国勋的判决亦为公告送达）。
哈尔滨银行不服一审判决，向本院提起上诉，并提交了最高人民法院（2000）民终字第96号民事判决书用以证明育英小区建设中运用资金都是以京滨公司和京滨指挥部的名义取得贷款。
本院二审对一审判决查明的事实予以认定。
本院二审认为，哈尔滨银行与京滨指挥部签订的借款合同及银某公司与哈尔滨银行、京滨指挥部签订的保证合同为有效合同。虽然该笔贷款是由京滨指挥部申请，但在京滨公司开发一部诉京滨公司一案中，最高人民法院（2000）民终字第96号民事判决已认定在育英小区建设中使用的资金都是以京滨公司和京滨指挥部的名义取得贷款和收取的其他费用，现因育英小区前期开发建设所产生的债权债务均由京滨公司负责清理清偿。根据1996年12月12日京滨公司与哈尔滨市太平区人民政府就开发育英小区的交接协议书中第五条约定，交接前小区开发建设工程所发生的一切债权债务均由京滨公司负责处理，交接后的所发生的费用由太平区人民政府负责，由于京滨公司（现已更名为隆某公司）经合法传唤拒不到庭，故本院对哈尔滨银行在二审期间举示的证据予以采信，现京滨指挥部已不存在，隆某公司应承担该笔贷款的清偿责任。王国勋系开发一部的负责人，同时又是承建育英小区的承包人，原审认定王国勋应承担借款300万元及利息的清偿义务不当，但王国勋未就此提出上诉，故予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第（二）项  之规定，于2003年12月18日作出（2003）黑商终字第114号民事判决:一、维持哈尔滨市中级人民法院（2001）哈经初字第581号民事判决主文第（一）、（二）项；二、变更哈尔滨市中级人民法院（2001）哈经初字第581号民事判决主文第（三）项  为隆某公司承担连带清偿责任。二审案件受理费27410元由隆某公司承担（注:对银某公司、王国勋的判决亦为公告送达）。
2007年6月14日，银某公司向本院提出再审申请。本院经审查认为，银某公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条  第一款  再审立案条件，于2007年12月21日作出（2007）黑监商监字第40号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭进行再审。
本院再审认为，原一审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第（三）项  、第一百八十四条  第一款  之规定，于2007年12月24日作出（2007）黑监商再字第1O号民事裁定，撤销本院（2003）黑商终字第114号民事判决及哈尔滨市中级人民法院（2001）哈经初字第581号民事判决，本案发回哈尔滨市中级人民法院重审。
重审期间哈尔滨银行诉求未变。被告隆某公司、王国勋经哈尔滨市中级人民法院公告送达期满后未到庭参加诉讼。银某公司辩称，1、京滨指挥部在贷款时，提供了作价502万元、在建的建筑面积为5019平方米的房产抵押，而哈尔滨银行3次提起诉讼（撤诉2次），均没有主张抵押权，应是放弃了抵押物的担保，根据最高人民法院1994年4月15日法发（1994）8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第15条的规定，银某公司应在502万元范围内免除保证责任；2、贷款期限是1995年8月25日至1995年11月25日，哈尔滨银行在1997年10月5日第一次提起诉讼时，被告只有京滨指挥部，没有向银某公司主张担保责任。1999年8月18日，哈尔滨银行第二次提起诉讼时，虽然将银某公司列为被告，但距离贷款到期之日已有近4年，应是超过了诉讼时效期间。请求驳回哈尔滨银行针对银某公司的诉讼请求。
哈尔滨市中级人民法院重审查明，1994年3月18日，京滨公司与王国勋签订承包合同，由王国勋承包京滨公司的开发一部。京滨公司同时任命王国勋为开发一部经理。1994年3月25日，哈尔滨市太平区人民政府住房制度改革领导小组下发成立哈尔滨市太平区京滨解困房建设指挥部的文件，任命原太平区副区长司延全为指挥，王国勋为副指挥。1994年7月，哈尔滨市太平区人民政府决定将太平区育英小区交由京滨公司开发。1995年8月25日，京滨指挥部与原哈尔滨市太平桥城市信用社签订《借款合同》，约定借款金额为300万元，借款利率为1.56％，借款用途为建解困房，借款期限为3个月（1995年8月25日至1995年11月25日）。王国勋以京滨指挥部法定代表人的身份在该合同上签字。双方同时还签订了《抵押合同》，约定京滨指挥部以建筑面积5019平方米的育英小区3号楼在建房产作价502万元为上述300万元借款提供抵押。1995年8月25日，原哈尔滨市太平桥城市信用社与京滨指挥部、银某公司签订《保证合同》，约定银某公司为京滨指挥部的该300万元借款提供连带责任保证，该保证合同没有约定保证期间。上述借款合同到期后，京滨指挥部只偿还了1.3万元的借款本金及部分利息，尚欠借款本金298.7万元、利息493100.32元（利息计算至1997年12月20日）。1996年12月12日，京滨公司与哈尔滨市太平区人民政府签订育英小区交接协议书。该协议书第五条约定，交接前的债权债务由京滨公司负责处理，交接后所发生的费用由哈尔滨市太平区人民政府负责。后哈尔滨市太平桥城市信用社的债权债务由哈尔滨银行接收。1997年10月，哈尔滨银行以京滨指挥部为被告提起诉讼，后撤诉。1999年8月，哈尔滨银行以京滨指挥部和银某公司为共同被告再次提起诉讼，后又撤诉。
哈尔滨市中级人民法院重审认为，哈尔滨市太平桥城市信用社与京滨指挥部签订的借款合同及哈尔滨市太平桥城市信用社与银某公司签订的保证合同均合法有效。最高人民法院生效民事判决已认定在育英小区建设中使用的资金，都是以京滨公司和京滨指挥部的名义取得的。京滨公司与哈尔滨市太平区人民政府就开发育英小区的交接协议书也约定因育英小区前期开发建设所产生的债权债务均由京滨公司负责清理清偿。现京滨公司已更名为隆某公司，故隆某公司对本案所涉借款应承担清偿责任，王国勋对该借款不应承担责任。《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发（1994）8号）第二十九条  规定:“保证合同未约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。”《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法（2002）144号）规定:“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张的，债权人可以自本通知发布起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利，逾期不主张的，保证人不再承担责任。”因保证合同中没有约定保证期限，借款合同约定的借款期限至1995年11月25日，哈尔滨银行于1997年10月以京滨指挥部为被告提起诉讼，应认定主债务和保证债务的诉讼时效均已中断。哈尔滨银行后又分别于1999年8月、2001年10月以银某公司为被告提起诉讼，符合最高人民法院上述司法解释的规定。综上，哈尔滨银行向银某公司主张权利，没有超过诉讼时效期间。《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十五条  规定:“债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任。”哈尔滨银行在案件的审理过程中没有明确表示放弃抵押权，只是认为因当时没有办理抵押登记，抵押权无法实现，所以没有主张抵押权。在同一债权上既有物的担保又有保证的情况下，最高人民法院的司法解释实际上是赋予了保证人先诉抗辩权。债权人不先主张抵押权，而是直接要求保证人承担保证责任，损害了保证人的利益。哈尔滨银行在抵押合同签订后，未办理抵押物登记。在借款到期后，没有积极行使抵押权，三次诉讼均没有主张抵押权，应视为其实际已放弃了抵押权，故哈尔滨银行要求银某公司承担保证责任的诉讼请求不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条  、第一百三十八条  的规定，于2008年12月7日作出（2008）哈民四重字第1号民事判决:一、被告隆某公司于判决生效之日起十日内给付原告哈尔滨银行借款本金298.7万元、利息493100.32元（利息计算至1997年12月20日）；二、驳回原告哈尔滨银行对被告王国勋的诉讼请求；三、驳回原告哈尔滨银行对被告银某公司的诉讼请求。隆某公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27410元，由隆某公司负担。
哈尔滨银行不服重审判决，向本院提起上诉称，一、哈尔滨银行与京滨指挥部签订的《抵押合同》约定京滨指挥部以育英小区建筑面积为5019平方米的在建房产为借款提供抵押。京滨指挥部与京滨公司系两个独立的民事主体，京滨指挥部系以第三人财产进行抵押，该抵押权自始不存在，故不存在哈尔滨银行放弃抵押权的情况；二、即使哈尔滨银行在本案中没有主张抵押权，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条  关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质和民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人变更诉讼请求”的规定，原审法院也不应在没有履行告知义务的情况下，直接判决保证人不承担责任。请求维持原审判决主文第一项  ，撤销原审判决主文第二、三项，改判王国勋、银某公司承担连带责任。
银某公司辩称:京滨指挥部与哈尔滨银行签订抵押合同所约定的抵押物是京滨指挥部作为开发公司并由其单独开发的育英小区，故双方以建设中的育英小区作为抵押物并不违反相关的法律规定。同时，哈尔滨银行在提起的三次诉讼中，从未向京滨指挥部主张抵押权，故其实际上已放弃了抵押权。而该抵押物502万元的价值足以清偿本案所涉债务，根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十五条  的规定，银某公司应在502万元的范围内免除保证责任。请求维持原判决。
隆某公司、王国勋经本院公告送达期满后未到庭参加诉讼。
二审期间，哈尔滨银行、银某公司均未提交新的证据。
本院二审查明，本案所涉抵押物哈尔滨市太平区育英小区的用地单位系京滨公司。哈尔滨市太平区重点工程建设指挥部于1994年7月22日出具的证明及京滨公司与哈尔滨市太平区人民政府于1996年12月12日签订的太平区育英小区交接协议均记载育英小区的开发单位系京滨公司。除此，本院二审查明的事实与一审重审判决认定的事实一致。
本院二审认为，哈尔滨银行与京滨指挥部签订的抵押合同约定京滨指挥部以在建的育英小区3号楼房产作价502万元为本案所涉300万元借款提供抵押，但育英小区的开发单位系京滨公司，而非京滨指挥部，最高人民法院（2000）民终字第96号民事判决亦表明京滨指挥部与京滨公司并非同一主体。而且根据物权法定原则，当时法律并未规定允许以在建工程设定抵押，尽管其后2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》允许了以在建工程设定抵押，但也明确规定其效力要件为办理抵押物登记，否则，该抵押行为不能认定为有效。而哈尔滨银行与京滨指挥部签订的抵押合同直到二审期间仍未办理抵押物登记。因此，哈尔滨银行与京滨指挥部虽然就在建工程签订抵押合同，但抵押权并未有效设立。在此种情况下，哈尔滨银行无权向京滨指挥部主张抵押权，亦不存在哈尔滨银行放弃抵押权的问题，故银某公司应依据其与哈尔滨银行、京滨指挥部签订的保证合同在300万元的范围内承担连带保证责任。原审法院在对抵押行为效力未予认真审理且在法律无规定或者当事人双方有约定的情况下，即认定哈尔滨银行构成不作为的默示，放弃抵押权并进而免除银某公司保证责任不当。虽然哈尔滨银行上诉要求王国勋承担连带责任，但其在二审庭审中亦表示要求王国勋承担连带责任的依据不足，故本院对哈尔滨银行要求王国勋承担连带责任的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第二项  之规定，于2009年11月27日作出（2009）黑商终字第44号民事判决:一、维持哈尔滨市中级人民法院（2008）哈民四重字第1号民事判决主文第一、二项；二、变更哈尔滨市中级人民法院（2008）哈民四重字第1号民事判决主文第三项  为银某公司对上述债务在300万元的范围内承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费27410元，由银某公司负担。
判后，银某公司不服，申诉至最高人民法院。2010年10月21日，最高人民法院作出（2010）民申字第1120号民事裁定，驳回银某公司的再审申请。
银某公司不服再审判决，向检察机关提出申诉。
最高人民检察院抗诉认为，本院（2009）黑商终字第44号民事判决（下称终审判决）适用法律存在错误。
1995年8月25日，京滨指挥部与原哈尔滨市太平桥城市信用社签订借款合同，并为此签订了抵押合同，约定京滨指挥部以京滨公司开发的育英小区3号楼在建房产作价502万元作抵押。同日，银某公司与原哈尔滨市太平桥城市信用社为上述借款合同签订保证合同，约定由银某公司为京滨指挥部所借的300万借款提供连带责任保证。京滨指挥部与京滨公司并非同一主体，银某公司是为京滨指挥部提供担保而非为京滨公司提供担保。太平区政府作为京滨指挥部的上级主管单位，在与京滨公司签订交接协议转移债务时并未征得保证人银某公司同意，事后亦未得到银某公司追认。根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证若干问题的规定》第十四条的规定，被保证人经债权人同意在保证责任期限内，将债务转移给他人，未经保证人同意的，保证人不再承担保证，但保证人追认的除外。据此，保证人银某公司不应当对京滨公司的债务承担保证责任。终审判决在认定京滨公司与京滨指挥部并非同一民事主体的情况下，判令银某公司对京滨公司的债务承担保证责任，适用法律错误。
本院再审过程中，申诉人银某公司陈述称，二审法院在对于如何认定本案所涉抵押行为的效力及银某公司应否对哈尔滨银行的300万元贷款承担保证责任问题上，错误适用《担保法》及物权法定原则，在京滨指挥部是否有权签订抵押合同、本案所涉在建工程能否设立抵押、哈尔滨银行与京滨指挥部签订的抵押合同是否生效、抵押权是否有效设立、未办理抵押物登记双方应如何承担责任等问题上适用法律不当，明显存在错误。特别是二审法院判决对被保证人京滨指挥部未经保证人银某公司同意私自将债务转让给京滨公司，银某公司依法不承担保证责任的问题，以及哈尔滨银行向银某公司主张保证责任主体不适格的问题，亦存在适用法律错误问题。其理由如下:
1995年8月25日，京滨指挥部与原哈尔滨市太平桥城市信用社签订借款合同，并为此签订了抵押合同，约定京滨指挥部以京滨公司开发的育英小区3号楼在建房作价502万元作抵押。同日，银某公司与原哈尔滨市太平桥城市信用社为上述借款合同签订保证合同，约定由银某公司为京滨指挥部所借的300万元借款提供连带责任保证。本案中，按照被申请人哈尔滨银行向法院提交的证据最高人民法院（2000）民终字第96号民事判决书显示，育英小区建设中使用的资金都是以京滨公司和京滨指挥部的名义取得。1996年12月12日京滨公司与哈尔滨市太平区人民政府就开发育英小区的交接协议书中第五条约定，交接前小区开发建设工程所发生的一切债权债务均由京滨公司负责处理。这意味着本案标的借款由被保证人京滨指挥部转让给京滨公司，而此次债务转让行为并未征得银某公司的同意，同时银某公司也有理由相信债权人己同意此次转让行为。一是哈尔滨银行在起诉时并未将京滨指挥部的设立单位太平区政府列为被告，而是将受让人隆某公司（即京滨公司）列为被告；二是在庭审过程中，哈尔滨银行将最高人民法院的上述判决作为证据使用，以此证明债务己发生转让，说明此次转让行为是经哈尔滨银行同意并承认的，银某公司应当免除保证责任。另外，在保证期间内，债权人哈尔滨市太平桥城市信用社将债权转让给哈尔滨银行也未通知银某公司，哈尔滨银行向银某公司主张保证责任主体不适格。总之，由于债权人和被保证人私自转让债权债务，银某公司应当依法免除担保责任。从以上事实可以看出:京滨指挥部与京滨公司并非同一主体，银某公司是为京滨指挥部提供担保而非为京滨公司提供担保。太平区政府作为京滨指挥部的上级主管单位，在与京滨公司签订交接协议转移债务时并未征得保证人银某公司同意，事后亦未得到银某公司追认。根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十四条  的规定:“被保证人经债权人同意在保证责任期限内，将债务转移给他人，未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任，但保证人追认的除外。”第十三条  规定“债权人在保证责任期限内，将债权转移给他人，并通知保证人的，保证人应向债权受让人承担保证责任。”据此，保证人银某公司不应当对京滨公司的债务承担保证责任。二审法院在认定京滨公司与京滨指挥部并非同一民事主体的情况下，判令银某公司对京滨公司的债务承担保证责任，适用法律错误。
综上所述，涉案保证合同签订后，未经保证人银某公司同意，被保证人哈尔滨市太平京滨解困房建设指挥部私自将债务转让给京滨公司，银某公司依法不应当承担保证责任；未通知保证人银某公司，债权人哈尔滨市太平桥城市信用社私自将债权转让给哈尔滨银行，哈尔滨银行向银某公司主张保证责任主体不适格。二审判决对本案事实认定不清，适用法律错误，请求指令再审法院根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证若干问题的规定》的规定，依法公正审理，撤销黑龙江省高级人民法院（2009）黑商终字第44号民事判决第二项，依法判令由哈尔滨银行及隆某公司承担本案二审诉讼费用。以维护申请人的合法权益。
被申诉人哈尔滨银行未提交书面答辩状，庭审中辩称，最高人民检察院抗诉提出债务转让未经保证人同意的事实经再审法庭审理确认，哈尔滨银行尊重这个事实。
本院再审庭审中，哈尔滨银行委托代理人称，对1996年12月12日原哈尔滨市太平区人民政府与京滨公司签订协议将银某公司担保的债务转让给京滨公司是否已经通知银某公司一节不清楚。为此，法庭给了被申诉人哈尔滨银行五个工作日期限提交上述债务转让已经通知了银某公司的证据，如果五个工作日不能提交，则承担举证不能的责任。哈尔滨银行在法庭指定的期限内未能提交上述债务转让已经通知银某公司的证据。
本案哈尔滨市中级人民法院一审、重审和本院二审卷宗材料均无原哈尔滨市太平区人民政府与京滨公司签订协议将银某公司担保的债务转让给京滨公司已经通知银某公司的相关证据材料。
银某公司2007年向本院申请再审以及本院再审撤销原一、二审判决，发回哈尔滨市中级人民法院重审和此后的本院二审诉讼中，均未向法庭提出过原哈尔滨市太平区人民政府与京滨公司签订协议转让担保债务未通知担保人银某公司，银某公司不再承担保证责任的抗辩理由。
本院再审确认本院二审查明的事实。
本院再审认为，根据本院再审查明的事实和当事人的诉辩情况，本案当事人争议的焦点问题是:原哈尔滨市太平区人民政府与京滨公司协议将其设立的京滨指挥部300万元债务转移给京滨公司后，保证人银某公司是否还承担保证责任。现分析论述如下:
原哈尔滨市太平桥城市信用社与京滨指挥部签订的300万元人民币借款合同，符合法律规定，是当事人的真实意思表示，合法有效。银某公司针对借款合同所提供的担保不违反法律、法规的规定，为有效担保行为。在借款合同履行过程中，京滨指挥部未按合同约定全额履行偿还借款的义务，应依法承担违约责任。此期间，原哈尔滨市太平区人民政府于1996年12月12日与京滨公司签订育英小区交接协议，将该笔债务转让给京滨公司，亦是双方当事人的真实意思表示，合法有效。哈尔滨银行接收原哈尔滨市太平桥城市信用社的债权债务，并依该借款合同提起诉讼，是对上述债务转让行为的确认。银某公司是为原哈尔滨市太平区人民政府设立的京滨指挥部提供担保，而非为京滨公司提供担保，哈尔滨银行就本案三次提起诉讼均未向法庭提供上述债务转让行为已通知担保人银某公司的证据，且在本院再审期间亦未能在法庭指定的期限内提交上述债务转让已经通知银某公司的证据。本案保证合同成立于1995年8月25日，故本案应适用《中华人民共和国担保法》实施之前的法律、法规。按照《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第14条  “被保证人经债权人同意在保证责任期限内，将债务转移给他人，未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任，但保证人追认的除外。”的规定，哈尔滨银行既不能提供上述债务转让已通知银某公司的证据，亦不能提供银某公司对上述债务转让已追认的证据，故银某公司依法对已转让的债务不再承担担保责任。检察机关的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条  第一款  、第一百七十条  第一款  第（二）项  的规定，判决如下:
一、撤销本院（2009）黑商终字第44号民事判决民事判决主文第二项；
二、维持本院（2009）黑商终字第44号民事判决民事判决主文第一项及哈尔滨市中级人民法院（2008）哈民四重字第1号民事判决主文第三项。
隆某公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27410元，由哈尔滨隆某房地产开发公司负担。二审案件受理费27410元，由哈尔滨银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。

本院再审认为，原一审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第（三）项  、第一百八十四条  第一款  之规定，于2007年12月24日作出（2007）黑监商再字第1O号民事裁定，撤销本院（2003）黑商终字第114号民事判决及哈尔滨市中级人民法院（2001）哈经初字第581号民事判决，本案发回哈尔滨市中级人民法院重审。
重审期间哈尔滨银行诉求未变。被告隆某公司、王国勋经哈尔滨市中级人民法院公告送达期满后未到庭参加诉讼。银某公司辩称，1、京滨指挥部在贷款时，提供了作价502万元、在建的建筑面积为5019平方米的房产抵押，而哈尔滨银行3次提起诉讼（撤诉2次），均没有主张抵押权，应是放弃了抵押物的担保，根据最高人民法院1994年4月15日法发（1994）8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第15条的规定，银某公司应在502万元范围内免除保证责任；2、贷款期限是1995年8月25日至1995年11月25日，哈尔滨银行在1997年10月5日第一次提起诉讼时，被告只有京滨指挥部，没有向银某公司主张担保责任。1999年8月18日，哈尔滨银行第二次提起诉讼时，虽然将银某公司列为被告，但距离贷款到期之日已有近4年，应是超过了诉讼时效期间。请求驳回哈尔滨银行针对银某公司的诉讼请求。
哈尔滨市中级人民法院重审查明，1994年3月18日，京滨公司与王国勋签订承包合同，由王国勋承包京滨公司的开发一部。京滨公司同时任命王国勋为开发一部经理。1994年3月25日，哈尔滨市太平区人民政府住房制度改革领导小组下发成立哈尔滨市太平区京滨解困房建设指挥部的文件，任命原太平区副区长司延全为指挥，王国勋为副指挥。1994年7月，哈尔滨市太平区人民政府决定将太平区育英小区交由京滨公司开发。1995年8月25日，京滨指挥部与原哈尔滨市太平桥城市信用社签订《借款合同》，约定借款金额为300万元，借款利率为1.56％，借款用途为建解困房，借款期限为3个月（1995年8月25日至1995年11月25日）。王国勋以京滨指挥部法定代表人的身份在该合同上签字。双方同时还签订了《抵押合同》，约定京滨指挥部以建筑面积5019平方米的育英小区3号楼在建房产作价502万元为上述300万元借款提供抵押。1995年8月25日，原哈尔滨市太平桥城市信用社与京滨指挥部、银某公司签订《保证合同》，约定银某公司为京滨指挥部的该300万元借款提供连带责任保证，该保证合同没有约定保证期间。上述借款合同到期后，京滨指挥部只偿还了1.3万元的借款本金及部分利息，尚欠借款本金298.7万元、利息493100.32元（利息计算至1997年12月20日）。1996年12月12日，京滨公司与哈尔滨市太平区人民政府签订育英小区交接协议书。该协议书第五条约定，交接前的债权债务由京滨公司负责处理，交接后所发生的费用由哈尔滨市太平区人民政府负责。后哈尔滨市太平桥城市信用社的债权债务由哈尔滨银行接收。1997年10月，哈尔滨银行以京滨指挥部为被告提起诉讼，后撤诉。1999年8月，哈尔滨银行以京滨指挥部和银某公司为共同被告再次提起诉讼，后又撤诉。
哈尔滨市中级人民法院重审认为，哈尔滨市太平桥城市信用社与京滨指挥部签订的借款合同及哈尔滨市太平桥城市信用社与银某公司签订的保证合同均合法有效。最高人民法院生效民事判决已认定在育英小区建设中使用的资金，都是以京滨公司和京滨指挥部的名义取得的。京滨公司与哈尔滨市太平区人民政府就开发育英小区的交接协议书也约定因育英小区前期开发建设所产生的债权债务均由京滨公司负责清理清偿。现京滨公司已更名为隆某公司，故隆某公司对本案所涉借款应承担清偿责任，王国勋对该借款不应承担责任。《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发（1994）8号）第二十九条  规定:“保证合同未约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。”《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法（2002）144号）规定:“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张的，债权人可以自本通知发布起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利，逾期不主张的，保证人不再承担责任。”因保证合同中没有约定保证期限，借款合同约定的借款期限至1995年11月25日，哈尔滨银行于1997年10月以京滨指挥部为被告提起诉讼，应认定主债务和保证债务的诉讼时效均已中断。哈尔滨银行后又分别于1999年8月、2001年10月以银某公司为被告提起诉讼，符合最高人民法院上述司法解释的规定。综上，哈尔滨银行向银某公司主张权利，没有超过诉讼时效期间。《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十五条  规定:“债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任。”哈尔滨银行在案件的审理过程中没有明确表示放弃抵押权，只是认为因当时没有办理抵押登记，抵押权无法实现，所以没有主张抵押权。在同一债权上既有物的担保又有保证的情况下，最高人民法院的司法解释实际上是赋予了保证人先诉抗辩权。债权人不先主张抵押权，而是直接要求保证人承担保证责任，损害了保证人的利益。哈尔滨银行在抵押合同签订后，未办理抵押物登记。在借款到期后，没有积极行使抵押权，三次诉讼均没有主张抵押权，应视为其实际已放弃了抵押权，故哈尔滨银行要求银某公司承担保证责任的诉讼请求不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条  、第一百三十八条  的规定，于2008年12月7日作出（2008）哈民四重字第1号民事判决:一、被告隆某公司于判决生效之日起十日内给付原告哈尔滨银行借款本金298.7万元、利息493100.32元（利息计算至1997年12月20日）；二、驳回原告哈尔滨银行对被告王国勋的诉讼请求；三、驳回原告哈尔滨银行对被告银某公司的诉讼请求。隆某公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27410元，由隆某公司负担。

哈尔滨银行不服重审判决，向本院提起上诉称，一、哈尔滨银行与京滨指挥部签订的《抵押合同》约定京滨指挥部以育英小区建筑面积为5019平方米的在建房产为借款提供抵押。京滨指挥部与京滨公司系两个独立的民事主体，京滨指挥部系以第三人财产进行抵押，该抵押权自始不存在，故不存在哈尔滨银行放弃抵押权的情况；二、即使哈尔滨银行在本案中没有主张抵押权，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条  关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质和民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人变更诉讼请求”的规定，原审法院也不应在没有履行告知义务的情况下，直接判决保证人不承担责任。请求维持原审判决主文第一项  ，撤销原审判决主文第二、三项，改判王国勋、银某公司承担连带责任。
银某公司辩称:京滨指挥部与哈尔滨银行签订抵押合同所约定的抵押物是京滨指挥部作为开发公司并由其单独开发的育英小区，故双方以建设中的育英小区作为抵押物并不违反相关的法律规定。同时，哈尔滨银行在提起的三次诉讼中，从未向京滨指挥部主张抵押权，故其实际上已放弃了抵押权。而该抵押物502万元的价值足以清偿本案所涉债务，根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十五条  的规定，银某公司应在502万元的范围内免除保证责任。请求维持原判决。
隆某公司、王国勋经本院公告送达期满后未到庭参加诉讼。
二审期间，哈尔滨银行、银某公司均未提交新的证据。
本院二审查明，本案所涉抵押物哈尔滨市太平区育英小区的用地单位系京滨公司。哈尔滨市太平区重点工程建设指挥部于1994年7月22日出具的证明及京滨公司与哈尔滨市太平区人民政府于1996年12月12日签订的太平区育英小区交接协议均记载育英小区的开发单位系京滨公司。除此，本院二审查明的事实与一审重审判决认定的事实一致。
本院二审认为，哈尔滨银行与京滨指挥部签订的抵押合同约定京滨指挥部以在建的育英小区3号楼房产作价502万元为本案所涉300万元借款提供抵押，但育英小区的开发单位系京滨公司，而非京滨指挥部，最高人民法院（2000）民终字第96号民事判决亦表明京滨指挥部与京滨公司并非同一主体。而且根据物权法定原则，当时法律并未规定允许以在建工程设定抵押，尽管其后2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》允许了以在建工程设定抵押，但也明确规定其效力要件为办理抵押物登记，否则，该抵押行为不能认定为有效。而哈尔滨银行与京滨指挥部签订的抵押合同直到二审期间仍未办理抵押物登记。因此，哈尔滨银行与京滨指挥部虽然就在建工程签订抵押合同，但抵押权并未有效设立。在此种情况下，哈尔滨银行无权向京滨指挥部主张抵押权，亦不存在哈尔滨银行放弃抵押权的问题，故银某公司应依据其与哈尔滨银行、京滨指挥部签订的保证合同在300万元的范围内承担连带保证责任。原审法院在对抵押行为效力未予认真审理且在法律无规定或者当事人双方有约定的情况下，即认定哈尔滨银行构成不作为的默示，放弃抵押权并进而免除银某公司保证责任不当。虽然哈尔滨银行上诉要求王国勋承担连带责任，但其在二审庭审中亦表示要求王国勋承担连带责任的依据不足，故本院对哈尔滨银行要求王国勋承担连带责任的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第二项  之规定，于2009年11月27日作出（2009）黑商终字第44号民事判决:一、维持哈尔滨市中级人民法院（2008）哈民四重字第1号民事判决主文第一、二项；二、变更哈尔滨市中级人民法院（2008）哈民四重字第1号民事判决主文第三项  为银某公司对上述债务在300万元的范围内承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费27410元，由银某公司负担。
判后，银某公司不服，申诉至最高人民法院。2010年10月21日，最高人民法院作出（2010）民申字第1120号民事裁定，驳回银某公司的再审申请。
银某公司不服再审判决，向检察机关提出申诉。
最高人民检察院抗诉认为，本院（2009）黑商终字第44号民事判决（下称终审判决）适用法律存在错误。
1995年8月25日，京滨指挥部与原哈尔滨市太平桥城市信用社签订借款合同，并为此签订了抵押合同，约定京滨指挥部以京滨公司开发的育英小区3号楼在建房产作价502万元作抵押。同日，银某公司与原哈尔滨市太平桥城市信用社为上述借款合同签订保证合同，约定由银某公司为京滨指挥部所借的300万借款提供连带责任保证。京滨指挥部与京滨公司并非同一主体，银某公司是为京滨指挥部提供担保而非为京滨公司提供担保。太平区政府作为京滨指挥部的上级主管单位，在与京滨公司签订交接协议转移债务时并未征得保证人银某公司同意，事后亦未得到银某公司追认。根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证若干问题的规定》第十四条的规定，被保证人经债权人同意在保证责任期限内，将债务转移给他人，未经保证人同意的，保证人不再承担保证，但保证人追认的除外。据此，保证人银某公司不应当对京滨公司的债务承担保证责任。终审判决在认定京滨公司与京滨指挥部并非同一民事主体的情况下，判令银某公司对京滨公司的债务承担保证责任，适用法律错误。
本院再审过程中，申诉人银某公司陈述称，二审法院在对于如何认定本案所涉抵押行为的效力及银某公司应否对哈尔滨银行的300万元贷款承担保证责任问题上，错误适用《担保法》及物权法定原则，在京滨指挥部是否有权签订抵押合同、本案所涉在建工程能否设立抵押、哈尔滨银行与京滨指挥部签订的抵押合同是否生效、抵押权是否有效设立、未办理抵押物登记双方应如何承担责任等问题上适用法律不当，明显存在错误。特别是二审法院判决对被保证人京滨指挥部未经保证人银某公司同意私自将债务转让给京滨公司，银某公司依法不承担保证责任的问题，以及哈尔滨银行向银某公司主张保证责任主体不适格的问题，亦存在适用法律错误问题。其理由如下:
1995年8月25日，京滨指挥部与原哈尔滨市太平桥城市信用社签订借款合同，并为此签订了抵押合同，约定京滨指挥部以京滨公司开发的育英小区3号楼在建房作价502万元作抵押。同日，银某公司与原哈尔滨市太平桥城市信用社为上述借款合同签订保证合同，约定由银某公司为京滨指挥部所借的300万元借款提供连带责任保证。本案中，按照被申请人哈尔滨银行向法院提交的证据最高人民法院（2000）民终字第96号民事判决书显示，育英小区建设中使用的资金都是以京滨公司和京滨指挥部的名义取得。1996年12月12日京滨公司与哈尔滨市太平区人民政府就开发育英小区的交接协议书中第五条约定，交接前小区开发建设工程所发生的一切债权债务均由京滨公司负责处理。这意味着本案标的借款由被保证人京滨指挥部转让给京滨公司，而此次债务转让行为并未征得银某公司的同意，同时银某公司也有理由相信债权人己同意此次转让行为。一是哈尔滨银行在起诉时并未将京滨指挥部的设立单位太平区政府列为被告，而是将受让人隆某公司（即京滨公司）列为被告；二是在庭审过程中，哈尔滨银行将最高人民法院的上述判决作为证据使用，以此证明债务己发生转让，说明此次转让行为是经哈尔滨银行同意并承认的，银某公司应当免除保证责任。另外，在保证期间内，债权人哈尔滨市太平桥城市信用社将债权转让给哈尔滨银行也未通知银某公司，哈尔滨银行向银某公司主张保证责任主体不适格。总之，由于债权人和被保证人私自转让债权债务，银某公司应当依法免除担保责任。从以上事实可以看出:京滨指挥部与京滨公司并非同一主体，银某公司是为京滨指挥部提供担保而非为京滨公司提供担保。太平区政府作为京滨指挥部的上级主管单位，在与京滨公司签订交接协议转移债务时并未征得保证人银某公司同意，事后亦未得到银某公司追认。根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十四条  的规定:“被保证人经债权人同意在保证责任期限内，将债务转移给他人，未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任，但保证人追认的除外。”第十三条  规定“债权人在保证责任期限内，将债权转移给他人，并通知保证人的，保证人应向债权受让人承担保证责任。”据此，保证人银某公司不应当对京滨公司的债务承担保证责任。二审法院在认定京滨公司与京滨指挥部并非同一民事主体的情况下，判令银某公司对京滨公司的债务承担保证责任，适用法律错误。
综上所述，涉案保证合同签订后，未经保证人银某公司同意，被保证人哈尔滨市太平京滨解困房建设指挥部私自将债务转让给京滨公司，银某公司依法不应当承担保证责任；未通知保证人银某公司，债权人哈尔滨市太平桥城市信用社私自将债权转让给哈尔滨银行，哈尔滨银行向银某公司主张保证责任主体不适格。二审判决对本案事实认定不清，适用法律错误，请求指令再审法院根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证若干问题的规定》的规定，依法公正审理，撤销黑龙江省高级人民法院（2009）黑商终字第44号民事判决第二项，依法判令由哈尔滨银行及隆某公司承担本案二审诉讼费用。以维护申请人的合法权益。
被申诉人哈尔滨银行未提交书面答辩状，庭审中辩称，最高人民检察院抗诉提出债务转让未经保证人同意的事实经再审法庭审理确认，哈尔滨银行尊重这个事实。
本院再审庭审中，哈尔滨银行委托代理人称，对1996年12月12日原哈尔滨市太平区人民政府与京滨公司签订协议将银某公司担保的债务转让给京滨公司是否已经通知银某公司一节不清楚。为此，法庭给了被申诉人哈尔滨银行五个工作日期限提交上述债务转让已经通知了银某公司的证据，如果五个工作日不能提交，则承担举证不能的责任。哈尔滨银行在法庭指定的期限内未能提交上述债务转让已经通知银某公司的证据。
本案哈尔滨市中级人民法院一审、重审和本院二审卷宗材料均无原哈尔滨市太平区人民政府与京滨公司签订协议将银某公司担保的债务转让给京滨公司已经通知银某公司的相关证据材料。
银某公司2007年向本院申请再审以及本院再审撤销原一、二审判决，发回哈尔滨市中级人民法院重审和此后的本院二审诉讼中，均未向法庭提出过原哈尔滨市太平区人民政府与京滨公司签订协议转让担保债务未通知担保人银某公司，银某公司不再承担保证责任的抗辩理由。
本院再审确认本院二审查明的事实。
本院再审认为，根据本院再审查明的事实和当事人的诉辩情况，本案当事人争议的焦点问题是:原哈尔滨市太平区人民政府与京滨公司协议将其设立的京滨指挥部300万元债务转移给京滨公司后，保证人银某公司是否还承担保证责任。现分析论述如下:
原哈尔滨市太平桥城市信用社与京滨指挥部签订的300万元人民币借款合同，符合法律规定，是当事人的真实意思表示，合法有效。银某公司针对借款合同所提供的担保不违反法律、法规的规定，为有效担保行为。在借款合同履行过程中，京滨指挥部未按合同约定全额履行偿还借款的义务，应依法承担违约责任。此期间，原哈尔滨市太平区人民政府于1996年12月12日与京滨公司签订育英小区交接协议，将该笔债务转让给京滨公司，亦是双方当事人的真实意思表示，合法有效。哈尔滨银行接收原哈尔滨市太平桥城市信用社的债权债务，并依该借款合同提起诉讼，是对上述债务转让行为的确认。银某公司是为原哈尔滨市太平区人民政府设立的京滨指挥部提供担保，而非为京滨公司提供担保，哈尔滨银行就本案三次提起诉讼均未向法庭提供上述债务转让行为已通知担保人银某公司的证据，且在本院再审期间亦未能在法庭指定的期限内提交上述债务转让已经通知银某公司的证据。本案保证合同成立于1995年8月25日，故本案应适用《中华人民共和国担保法》实施之前的法律、法规。按照《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第14条  “被保证人经债权人同意在保证责任期限内，将债务转移给他人，未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任，但保证人追认的除外。”的规定，哈尔滨银行既不能提供上述债务转让已通知银某公司的证据，亦不能提供银某公司对上述债务转让已追认的证据，故银某公司依法对已转让的债务不再承担担保责任。检察机关的抗诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条  第一款  、第一百七十条  第一款  第（二）项  的规定，判决如下:
一、撤销本院（2009）黑商终字第44号民事判决民事判决主文第二项；
二、维持本院（2009）黑商终字第44号民事判决民事判决主文第一项及哈尔滨市中级人民法院（2008）哈民四重字第1号民事判决主文第三项。
隆某公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27410元，由哈尔滨隆某房地产开发公司负担。二审案件受理费27410元，由哈尔滨银行股份有限公司负担。

审判长：张璞
审判员：孔繁波
审判员：娄威巍

书记员：余博