哈尔滨太平湖温某旅游度假有限公司与黑龙江省建安公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

再审申请人(原审被告)：哈尔滨太平湖温某旅游度假有限公司。法定代表人：赵强，该公司总经理。委托诉讼代理人：李洪明，黑龙江率航律师事务所律师。再审被申请人（原审原告）：黑龙江省建安公路工程有限公司。法定代表人：毛贵杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴英伟，黑龙江理智律师事务所律师。再审申请人哈尔滨太平湖温某旅���度假有限公司（以下简称太平湖旅游度假公司）因与被申请人黑龙江省建安公路工程有限公司（以下简称建安公路工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥化农垦法院（2016）黑8105民初821号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，于2017年8月30日公开进行了询问，再审申请人委托诉讼代理人李洪明、被申请人委托诉讼代理人吴英伟到庭参加询问，现已审查终结。

太平湖旅游度假公司申请再审称，原审法院认定本案应该采用固定价款结算，对再审申请人进行鉴定的申请不予支持是错误的。被申请人在施工过程中未经申请人的同意，更换了主要材料，是其先行违约，双方应根据实际使用工程材料进行结算，原审法院套用法条明显是对法律适用的理解错误；原审法院认为再审申请人没有按照《工程结算协议书》的约定分期支付工程款，应视为违约，应按照约定支付全部工程款及按照5%支付违约金，是错误的。请求撤销黑龙江省绥化农垦法院（2016）黑8105民初821号民事判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）、（六）项规定进入再审。被申请人黑龙江省建安公路工程有限公司提出意见称，原审中被申请人向法庭举示的证据中有工程款结算协议书，该工程款结算协议书中第一部分关于工程概况的部分双方对工程价款以及对工程的验收合格并实际交付使用的状态双方均有尊重和认可，申请人要求对工程造价进行鉴定，依据最高人民法院的相关司法解释，双方约定固定价格不应当支持鉴定，且该工程亦经申请人验收合格，现在申请人申请再审不符合民事诉讼法第二百条中任何一项再审申请，因���请求驳回申请人的再审申请。庭审询问中，申请人哈尔滨太平湖温某旅游度假有限公司提供施工合同1份，签订的双方是吕喜来与邵立发，该工程与本案中的工程同一。欲证实本案中被申请人更换了施工主材，由大理石变更了人工合成的苯板，大大降低了工程造价。被申请人质证意见，该证据是复印件无法核对其真实性，是吕喜来与邵立发之间的合同，与申请人和被申请人之间的施工合同没有必然影响，申请人与被申请人有直接签订的合同和工程款结算协议书以及竣工验收报告等直接证据，在直接证据中对方当事人的自认其证据效力更要高于一般证据，在原审中申请人在工程款协议书中明确对工程验收合格并实际交付使用以及对工程价款进行确认。本院认为，本案的争议焦点为再审申请人的再���申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项规定，本案是否应进入再审。关于再审申请人提供的证据是否属于新证据问题。本院认为，再审申请人提供的证据在原审庭审结束前已经存在，因自身原因未向法庭提供，证据为复印件，真实性无法核对，不属于能够改变案件基本事实的新证据。关于再审申请人提出的原审法院认定本案应该采用固定价款结算，对再审申请人进行鉴定的申请不予支持是错误的，被申请人在施工过程中未经申请人的同意，更换了主要材料，是其先行违约，双方应根据实际使用工程材料进行结算，原审法院套用法条明显是对法律适用的理解错误问题的主张。本院认为，再审申请人与被申请人签订的《太平湖温某区大门新建��装修工程施工合同》第四条第一款约定：“本合同采用计价方式为：固定总价，合同总价为：三百五十五万元”，第四条第三款约定：“所有主要材料部分、灯具部分、装修材料及设备需在施工前与甲方确认样式、产品质量及品牌，未经甲方认可的材料及产品不得使用”。而原审中再审申请人并未提供证据证明被申请人使用的装修材料未经再审申请人同意，只是申请对工程造价进行鉴定，原审法院根据双方签订的《太平湖温某区大门新建及装修工程施工合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定对再审申请人申请对涉案工程造价进行鉴定的主张不予支持并无不当，不属于法律适用错误。关于再审申请人提出的，原审���院认为再审申请人没有按照《工程结算协议书》的约定分期支付工程款，应视为违约，应按照约定支付全部工程款及按照5%支付违约金，是错误的问题。本院认为，再审申请人与被申请人签订的《工程款结算协议书》第三条约定：“若甲方不能如期履行，乙方则不仅有权诉诸法律主张3550000元工程款，还有权要求甲方支付工程总价的5%违约金，用以补偿乙方融资的损失”。由于再审申请人未按照协议约定分期支付工程款，应视为被申请人违约，原审支持原审原告的主张并无不当，适用法律正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。太平湖旅游度假公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一)、（二）、（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回哈尔滨太平湖温某旅游度假有限公司的再审申请。

代理审判员　　叶长青