哈尔滨天拓建筑材料有限公司与绥化农垦金某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）绥化农垦金某建筑工程有限公司。
法定代表人孙环，该公司经理。
委托代理人靳继江，黑龙江鑫元鸿师事务所律师。
被上诉人（原审原告）哈尔滨天拓建筑材料有限公司。
法定代表人腾洪晶，该公司总经理。
委托代理人吴志新，该公司工作人员。
委托代理人李智英，黑龙江博润律师事务所律师。

上诉人绥化农垦金某建筑工程有限公司（以下简称金某公司）因与被上诉人哈尔滨天拓建筑材料有限公司（以下简称天拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥化农垦法院〔2014〕绥民初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日受理后，依法组成合议庭，于同年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人金某公司委托代理人靳继江，被上诉人天拓公司委托代理人吴志新、李智英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告金某公司诉称：2010年6月12日，原告金某公司下属项目部与被告天拓公司签订合同。被告分包了原告承包施工的嘉荫农场大岗滨江小区14栋楼的外墙保温、楼顶隔气及防水工程、卫生间防水工程。被告施工结束后，由于保温不好导致屋内温度不达标，住户屋面和阳台墙面结霜严重，墙体长毛，顶层漏雨。原告多次找到被告维修，没有结果，只能自行垫付费用进行维修。请求法院判令被告承担维修费用及赔偿原告损失共计70万元。庭审中原告增加诉讼请求，要求被告承担维修费及外墙保温工程重做等项费用2,435,177.97元，其中外墙保温工程重做费用2,260,174.89元，赔偿28户居民墙体维修费用45,003.08元，本案的评估费用130,000.00元。并要求被告承担本案的诉讼费用。
原审被告天拓公司辩称：一、本案诉争工程经相关部门验收，符合验收标准，且已经入住三年以上，不存在质量问题。二、本案诉争工程被告作为原告提起的诉讼经过黑龙江省绥化农垦法院及黑龙江省农垦中级法院四次审理，原告在审理过程中未提出反诉，将本应一个案子的争议，分割为两个案子，属于恶意诉讼，违反了一事不再理原则，请求法院驳回原告起诉。
原审判决认定：2010年6月12日，被告天拓公司与原告金某公司项目部签订了外墙保温工程承包合同和防水工程合同，被告分包了原告承包施工的嘉荫农场滨江小区14栋楼的外墙保温及防水工程。合同约定采用的苯板容重是每立方米18千克、厚度为10厘米。2011年8月2日，建设单位嘉荫农场作出了竣工工程验收报告，并下发了竣工验收通知单，涉案小区14栋楼整体验收合格，并交付使用。涉案小区楼房在使用中，出现住房室内墙体长毛、阳台上霜现象，发包方嘉荫农场和原告多次进行了维修。原告请求法院判令被告承担维修费用及外墙保温工程重做等项费用，合计2,435,177.97元。其中外墙保温工程重做费用2,260,174.89元，赔偿28户居民墙体维修费用45,003.08元，本案的评估费用130,000.00元。并要求被告承担本案的诉讼费用。审理过程中，原告申请对被告施工的外墙保温工程进行技术鉴定，鉴定结论为：一、被鉴定住宅楼外墙苯板保温工程是不合格工程；二、合同约定苯板现市场价为330.00元/m3而鉴定标的物使用的不合格苯板购买价格为252.00元/m3，差价为78.00元/m3，该项总差价为人民币120,124.37元；三、由于被鉴定住宅楼的外墙保温不满足节能建筑的设计要求，违背国家现行节能政策，因此必须使其满足要求后方可继续使用；又由于现有苯板是不合格产品不能继续使用，况且即使现有苯板可以继续使用，目前尚无在苯板上贴苯板的规范和标准，无法保证施工质量，因而达到合同约定标准的办法只能是拆除现有苯板，按合同标准重做。所需费用为人民币2,260,174.89元；四、28户实际室内返潮、生毛的原因是屋面保温层的保温性能失效，引起保温性能失效的原因是在做屋面房水层前未将防水层下的水分和水蒸气排干及屋面漏雨，使保温层浸水所致。修复室内返潮、生毛部位的费用为人民币45,003.08元。另查明，原告金某公司项目部与被告签订外墙保温工程承包合同、防水合同时不具备建筑施工企业资质，直至施工完毕验收合同的整个过程中，原告也未取得建筑施工企业资质。本案原、被告双方在〔2014〕绥民初字第4号建设施工合同纠纷一案中，判决金某公司给付天拓公司工程款1,200,000.00元，利息256,992.00元，合计1,456,992.00元。
原审判决认为：本案被告与原告签订合同时不具备建筑施工企业资质，直至施工完毕验收合格的整个过程中，被告也未取得建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，原、被告之间签订的《外墙保温工程承包合同》及《合同书》，自始没有法律约束力。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原、被告双方签订的两份合同虽无效，但据此条款规定本案被告在另案中向本案原告主张给付工程款的诉讼请求已得到支持。现涉案小区住宅楼在使用中，因外墙苯板保温工程质量问题，致使部分住户墙体出现长毛、结霜现象，理应由被告承担维修义务。原告已代被告履行了维修义务，根据鉴定结论，本案对原告要求被告赔偿28户维修费45,003.08元的诉讼请求，予以支持。根据鉴定结论涉案工程实际使用苯板与合同约定苯板差价为120,124.37元，被告已取得该部分利益属不当得利，应返还给原告。
关于原告根据鉴定结论要求被告支付墙苯板重做费用问题。涉案小区住宅楼外墙苯板保温工程尚没有相关行政主管部门责令拆除，也未危及使用安全，原告无证据证明该工程需要重做的必要性。因此，原告要求被告支付重做费用的理由不充分，对原告要求被告支付外墙苯板保温工程重做费用2,260,174.89元的诉讼请求，不予支持。关于被告主张在另案诉讼请求中少主张133,317.00元工程款，应当作为本案维修保证金的问题。在另案中，被告少主张部分工程款是其对自身权利的合法处置，已放弃的权利又欲在本案中冲抵维修保证金没有法律根据，因此对被告该抗辩不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告哈尔滨天拓建筑材料有限公司赔偿原告绥化农垦金某建设工程有限公司维修款45,003.08元，返还苯板差价款120,124.37元，合计165,127.45元。于本判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回原告绥化农垦金某建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费25,240.00元，原告绥化农垦金某建设工程有限公司负担23,432.00元，被告哈尔滨天拓建筑材料有限公司负担1,808.00元。鉴定费130,000.00元，原告绥化农垦金某建设工程有限公司负担120,688.00元，被告哈尔滨天拓建筑材料有限公司9,312.00元。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。

本院认为：关于上诉人主张涉案工程拆除重新施工费用问题。因该涉案工程已经竣工验收，且房屋所有权交付住户。现并未有相关部门责令拆除涉案工程，上诉人基于合同提出重新施工缺乏法律依据，对于上诉人该主张不予支持。关于上诉人提出原审程序违法问题。原审中上诉人申请法院委托鉴定机构对涉案工程相关事项进行鉴定，现上诉人提出原审法院违背其意愿添加鉴定项目，并没有提供证据加以证实，对上诉人提出原审程序违法的主张不予支持。上诉人的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24,881.40元（上诉人预交），由上诉人绥化农垦金某建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　周志强 审判员　　赵玉忠 审判员　　石　岩

书记员：韩欣言