哈尔滨天利房地产开发有限公司与哈尔滨市第七建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：哈尔滨天利房地产开发有限公司。住所地：哈尔滨市南岗区。
法定代表人：冯燕，该公司董事长。
委托代理人：江士彬，男，公民代理。
委托代理人：李泽林，黑龙江金马律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：哈尔滨市第七建筑工程有限责任公司。住所地：哈尔滨市道外区。
法定代表人：孟召贵，该公司董事长。
委托代理人：王波，该公司副经理。
委托代理人：张凤千，北京市中银律师事务所律师。

哈尔滨天利房地产开发有限公司（下称天利公司）因与哈尔滨市第七建筑工程有限责任公司（下称七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2011）黑民一终字第12号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2012年8月14日作出（2011）民申字第1626号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人天利公司委托代理人江士彬、李泽林，被申请人七建公司委托代理人王波、张凤千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院审查认为，七建公司对证据四的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。七建公司对证据一、证据二、证据三的真实性虽有异议，但并未举示相反的证据证明，故本院对该三份证据的真实性亦予以确认，该三份证据能够证明双方签订的《建设工程施工合同》经过招投标程序。
本院经审理确认一审判决认定的事实。
另查明，天利公司与七建公司经过招投标程序，于2003年7月25日签订的《建设工程施工合同》主要约定：工程的名称为“四季芳洲”小区，建筑面积为88335.47平方米；开工日期为2003年7月28日，竣工日期为2004年7月30日；质量标准为合格；合同价款为57418055.50元（以实际竣工面积为结算依据）。合同价款及调整为以设计图为准按定额规定类别施工预算定额取费让利，结算差价最高不得突破每平方米710元。开工前七天，天利公司支付合同价款25%工程预付款等。2003年7月28日，双方签订的《补充协议》主要约定，工程范围为“四季芳洲”B区3-12栋，共10栋住宅，两个地下车库，建筑面积为95267.54平方米；开工日期为2003年7月28日，竣工日期为2004年7月30日；合同总价款为按施工图总面积计算（总建筑面积为95267.54平方米），按建筑面积每平方米710元核算，总价款约为67639953元。还约定，本工程按施工图定额结算，按费率让利后工程总造价包干计算。不可预见费用已含在现在施工每平方米价款中。现场施工不作临时签证。同日，双方又签订了《商品房买卖合同》，该合同的内容与双方于2003年7月18日签订的《商品房买卖合同》内容相同。2003年7月12日，天利公司与华天营销公司签订《“四季芳洲”小区B区商品房营销策划代理合同》约定，天利公司委托华天营销公司为天利公司开发的“四季芳洲”小区B区3-12栋的独家营销策划、销售和广告策划、投放代理。
还查明，天利公司在原审法院举示的关于水费的证据为三张水费票据及支票存根，其中污水处理费159003.85元（时间为2004年4月1日）、临时用水费15万元（时间为2004年7月20日）、水费200002.50元(时间为2005年12月19日，后附支票的时间为2004年10月14日，用途为基础设施费，金额为20万元)。天利公司在原审中陈述“2006年才办理竣工备案是因为土地的原因，竣工备案需‘五证’齐全的情况下进行”。
本院二审认为，涉案工程为商品房工程，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）款及国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）款的规定，属于必须进行招标的工程项目，天利公司与七建公司未经招投标，即签订《建设工程承包协议》，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项的规定，该合同无效。天利公司与七建公司虽经招标程序签订了《建设工程施工合同》并经备案，但因双方在签订该中标合同前已签订了《建设工程承包协议》，双方已就建设工程施工合同的内容进行了实质性协商，两份合同均约定平方米造价为710元,依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条及第五十五条的规定，该《建设工程施工合同》无效。嗣后，双方又依据招投标合同签订的《补充协议》，亦应无效。本案中双方签订的《商品房买卖合同》，虽名为“商品房买卖合同”,但从合同约定内容看是双方为履行建设工程施工合同的结算条款而对工程价款给付方式的约定，该合同内容实际上也是建设工程施工合同内容的一部分,故因建设工程施工合同无效,该《商品房买卖合同》亦无效。原审判决认定《建设工程承包协议》、《建设工程施工合同》、《补充协议》、《商品房买卖合同》有效不当，本院予以纠正。上述合同虽无效，但涉案工程经竣工验收合格，双方已依据合同约定结算工程价款，而双方在《商品房买卖合同》中关于工程款给付方式的约定系双方订立合同时的真实意思表示，且已实际履行，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，七建公司请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。另天利公司与七建公司的另案质量纠纷诉讼，与本案虽有关联，但本案不是必须以该案的审理结果作为判决的依据，故原审据实作出给付工程款的判决亦并无不当，天利公司关于原审判决程序错误的主张，无法律依据，本院不予支持。
关于工程款余额即天利公司支付的施工意外保险费154134元,施工水费509003.85元及工程竣工未备案的罚款20万元是否应从天利公司给付七建公司的工程款中扣除问题。
1、关于施工意外保险费问题。参照合同约定，涉案工程合同价款及调整为“以设计图为准按定额规定类别施工预算定额取费让利，结算差价最高不得突破每平方米710元”。双方在实际结算中亦是依该约定即每平方米710元结算，另一部分按定额结算。关于平方米包干的具体含义双方在合同中未作明确约定，七建公司主张“施工意外险是新项目，在原来约定的取费中不包含该笔费用”。如其主张成立，该笔费用应为不可预见费用，因双方在合同中明确约定“不可预见费用已含在现在施工每平方米价款中”，故该笔费用亦应包含在平方米包干价格中，天利公司主张从工程款中扣除该费用154134元的主张成立，本院予以支持。
2、关于水费问题。涉案工程2004年9月已竣工，天利公司举示的证据即2005年12月19日交纳水费的票据，系发生在涉案工程竣工之后,故不能证明该笔费用系在七建公司施工过程中发生及应由七建公司承担。且天利公司举示的该票据与支票存根相互矛盾（金额不符、时间不符），故对天利公司关于应从工程款中扣除该笔水费的主张，本院不予支持。对于另两笔水费，从交费时间上看，系天利公司在七建公司施工期间交纳，天利公司举示的票据上载明的工程地点亦为涉案工程的施工地点，七建公司亦未举示天利公司在该地点有其他工程的证据。另外七建公司亦认为通常的“一口价”工程价款中包括水电费。故天利公司主张从工程款中扣除该两笔水费合计309003.85元有事实依据,本院予以支持。
3、关于工程竣工未备案的罚款20万元问题。天利公司作为涉案工程的开发方，系承担竣工备案义务的主体。天利公司取得施工许可证的时间为2006年4月14日，而七建公司已于2006年3月9日将竣工验收报告交付天利公司，且天利公司也认为无法备案系因土地。故天利公司关于涉案工程未及时备案系因七建公司未提交相关材料，导致天利公司未及时备案的罚款应由七建公司承担的主张证据不足，本院亦不予支持。
关于双方合同约定的让利问题。七建公司与天利公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》后，七建公司即履行了上述合同约定的全部义务，且涉案工程经验收合格。因七建公司对涉案工程垫资施工，故双方签订的《商品房买卖合同》中天利公司承诺给予七建公司让利、补偿差额。依前所述，该合同虽无效，但已实际履行，天利公司应依约履行合同义务。因该合同对平方米让利及阳台面积让利有明确约定，原审依据该合同约定计算的合同让利款的数额并无不当。天利公司主张按房屋的平均售价给予七建公司超过约定抵工程款价格部分的收益8149483元无事实依据，本院不予支持。
关于营业税及所得税的金额及承担问题。依前所述,因天利公司主张按房屋的平均售价给予七建公司超过约定抵工程款价格部分的收益8149483元无事实依据,故天利公司主张营业税的金额应以8149483元为基数计算亦无依据,本院不予支持。关于所得税问题，因天利公司尚未全部缴纳涉案工程的预留所得税，其在原审中亦曾表示，可以待完税后另行主张权利，故原审判决天利公司可在实际缴纳所得税后，就七建公司应承担的数额另行主张权利并无不当。
关于让利款的利息问题。因双方对让利款的给付时间并无明确约定，涉案工程系于2006年12月26日全部销售完毕，天利公司应在销售结束后与七建公司结算抵付工程款房屋的让利款。因双方一直并未结算，故应自2007年1月30日起，天利公司给付七建公司让利款的利息。
综上，天利公司应给付七建公司工程款774969.89元，从中扣除保险费154134元及水费309003.85元后，天利公司应给付七建公司的工程款余额为311832.04元。天利公司应给付七建公司抵工程款的商品房销售结算款金额为12754098元，扣除抵付工程款的42586.22平方米房屋的销售代理费1124995元、七建公司应得利润部分的营业税720606.54元，天利公司实际应给付七建公司10908496.46元。原审判决认定事实清楚，只是工程款余额及让利款的利息起算时间不当，本院予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：一、变更哈尔滨市中级人民法院（2007）哈民二初字第5号民事判决第一项为：天利公司于判决生效后三十日内一次性给付七建公司工程款311832.04元并支付逾期付款利息(自2004年10月1日起至给付之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算)；二、变更哈尔滨市中级人民法院（2007）哈民二初字第5号民事判决第二项为：天利公司于判决生效后三十日内一次性给付七建公司抵工程款的商品房销售结算（让利、补偿差额、收益等）款10908496.46元，并支付逾期付款利息(自2007年1月30日起至给付之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费226093.98元，由天利公司负担217293.98元,七建公司负担8800元。诉讼保全费5000元，由天利公司负担。

审判长 罗林成
代理审判员 董欣舟
代理审判员 娄威巍

书记员： 贾向莹