咸宁森生置业有限责任公司、湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：咸宁森生置业有限责任公司，住所地咸宁市温泉路。法定代表人：黄金阶，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会，住所地咸宁市旗鼓大道1号。主要负责人：夏福卿，该管委会主任。委托诉讼代理人：梅进白，湖北海舟律师事务所律师。

森生置业公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回高新区管委会的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由高新区管委会承担。事实与理由：一、原审判决程序不合法。依据最高人民法院相关司法解释规定，诉讼中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。二、原审判决定性错误。对本案定性属于追偿权纠纷还是国有建设用地使用权出让合同纠纷的问题，原审法院法官没有按照民事诉讼法的相关规定向当事人行使释明权，告知当事人可以变更诉讼请求，而不是直接改变当事人主张的民事法律关系的性质，从而导致森生置业公司在诉讼中仅就原告主张追偿权部分进行了举证和提出抗辩事由，而没有就原审判决直接确认的案件性质“国有建设用地使用权出让合同纠纷”进行举证和提出抗辩事由，损害了上诉人森生置业公司的诉讼权利。二、原审判决将本案定性为“国有建设用地使用权出让合同纠纷”错误。2009年1月6日，高新区管委会与森生置业公司、湖北森科置业有限公司签订了一份《招商引资协议书》，约定由森生置业公司于2009年4月13日通过法定程序与咸宁市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》取得“目标地块”土地使用权。高新区管委会与森生置业公司签订的《招商引资协议书》不具有国有建设用地使用权出让合同性质。原审判决将森生置业公司与高新区管委会之间的法律关系认定为国有建设用地使用权出让合同纠纷的性质属认定事实与定性错误。三、原审判决森生置业公司向高新区管委会返还代缴的印花税1.14万元、契税90.8万元适用法律错误。1.高新区管会不是一级人民政府，根据最高人民法院《关于审理涉及国有建设用地使用合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一款规定，开发区管委会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。2.无效合同的处理，应当依照合同法的相关规定，判令高新区管委会承担因合同无效向森生置业公司返还国有土地使用权出让所取得的土地出让金，并由高新区管委会承担因合同无效的缔约过错给森生置业公司造成损失的赔偿责任，由森生置业公司向高新区管委会返还所取得的土地。故原审在判决确认《国有建设用地使用权出让合同》无效时，仅判令森生置业公司返还高新区管委会代缴税款，对其他因合同无效取得的财产不作出处理，明显适用法律错误。3.高新区管委会没有依照《国有建设用地使用权出让合同》的约定给予森生置业公司优惠政策。高新区管委会系咸宁市人民政府依法设立的组织机构，代表咸宁市政府行使招商引资、发展地方区域经济、制定相关招商引资政策等事务及职能。涉案争议的国有土地使用权出让印花税、契税，高新区管委会没有给予优惠与减免，违反诚实信用原则。原审认定高新区管委会为森生置业公司减免出让土地税款，违反了国发【2014】62号文件通知规定的精神。但该通知并没有禁止税收优惠政策的实施，仅要求：1.上下联动、全面规范；2.统筹规划、稳步推进；3.公开信息、接受监督。此后，国发【2015】25号文件《关于税收等优惠政策相关事项的通知》第三条明确规定：各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。故高新区管委会主张对已兑现的代缴税款要求出让土地受让方予以返还，没有事实和法律依据。二审应依法改判驳回高新区管委会的全部诉讼请求。高新区管委会辩称，原审判决将本案争议性质定性为国有建设用地使用权出让合同纠纷正确，诉讼程序合法；高新区管委会与森生置业公司签订的《招商引资协议》无效的事实清楚，适用法律正确；上诉人森生置业公司主张本案应当依据国务院国发（2015）25号文件规定精神处理与本案没有关联性，土地受让人依法缴纳土地交易契税是其法定义务，原审判决森生置业公司返还高新区管委会代为缴纳的税费符合法律规定，请求依法驳回森生置业公司的上诉请求，维持原审判决。高新区管委会向一审法院起诉请求：判令森生置业公司向高新区管委会返还代缴印花税1.14万元、契税90.8万元及利息，由森生置业公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2008年底，受亚洲金融危机影响，咸宁市委、市政府邀请森生置业公司等企业召开招商引资会议。会议期间，向企业口头承诺了招商引资的优惠政策及条件。2009年1月6日高新区管委会与森生置业公司签订了一份《招商引资协议书》，协议约定：高新区管委会将浮山办事处杨下村的一宗土地出让给森生置业公司，土地总面积约为33335平方米，折算约为50亩（代征公路用地面积4.1亩涉及代征地价款免除）。土地使用权取得方式为公开挂牌出让，森生置业公司经挂牌竞买取得用地后，高新区管委会负责将该宗地的土地使用权证于2009年2月15日前办理至森生置业公司名下并交付使用，且土地性质为国有出让土地，土地用途分别为商业、住宅用地（商业用地期限40年，住宅用地期限70年），双方所有税费和费用均由高新区管委会承担。高新区管委会在2009年4月30日前完成该宗地的“七通一平”工作，将净用地交付给森生置业公司，高新区管委会并将已办理至森生置业公司名下的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》交付给森生置业公司。该宗地综合地价款不超过45万元/亩（此地价款包括：土地出让金、土地交易契税、土地交易费、七通一平及市政配套费、市政增容费、迁坟、青苗补偿费、人民防空设施易地建设补偿费、园林费等一切相关税、费）及相关一切手续均由高新区管委会负责办理，费用包干在综合地价中。转让总价约为2300万元。森生置业公司另支付拆迁安置费200万元给高新区管委会。宗地实际面积以咸宁市国土资源局提供的红线图面积为准。双方商定，森生置业公司同意在协议签订当日支付土地价款1000万元，此款包含竞买过程中可能需要的保证金等。森生置业公司摘牌后当即签订《成交确认书》、《国有土地使用权出让合同》，在当日内交付500万元。协议签订后，森生置业公司按协议约定的45万元/亩的价格将该宗土地价款支付给了高新区管委会指定的收款单位。2009年4月13日，森生置业公司竞得该宗土地，并与咸宁市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号鄂XN-20**-0000025），该合同约定：出让宗地坐落于贺胜路西侧，面积为33583.84平方米，每平方米675.9元，共计2270万元。主体建筑性质为商住楼，出让人同意在2009年5月1日前将出让地块交付给受让人，出让人未能按期交付土地或交付土地不能达到本合同约定的土地条件，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。合同签订后，森生置业公司按协议约定支付了土地价款，高新区管委会指示其下属单位咸宁荣盛农业开发有限公司以森生置业公司的名义代缴印花税1.14万元、契税90.8万元并向森生置业公司交付该地块。高新区管委会的原名称为湖北咸宁经济开发区管理委员会，2015年2月25日经省政府批准变更名称为湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会。本案涉及双方签订的《招商引资协议书》是湖北咸宁经济开发区管理委员会与森生置业公司签订的。咸宁荣盛农业开发有限公司是高新区管委会的下属单位，2012年6月8日，咸宁荣盛农业开发有限公司将名称变更为咸宁市荣盛投资发展有限公司，后于2016年2月1日又将名称变更为咸宁高新投资集团有限公司。2014年11月27日，国务院下发了国发（2014）62号国务院《关于清理规范税收等优惠政策的通知》，该通知规定：严禁对企业违规减免或缓征行政性、事业性收费和政府性基金。以优惠价格或零地价出让土地，对先征后返，以代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等，坚决予以取消，全面清理已有的各类税收等优惠政策。2015年5月10日，国务院又下发了国发（2015）25号国务院《关于税收等优惠政策相关事项的通知》，通知明确规定：各地区，各部门已经出台的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。一审法院认为，一、关于本案的定性问题。高新区管委会与森生置业公司、湖北森科置业有限公司签订的《招商引资协议书》实质上是国有土地使用权出让的合同，双方就国有土地出让的问题进行协商，之后在履行中发生争议而产生纠纷，并不是涉及追偿权方面的权利和义务关系，故本案应定性为国有土地使用权出让合同纠纷。二、关于高新区管委会与森生置业公司签订的《招商引资协议书》是否合法、有效的问题。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，在起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效”。因此，最高法院根据无权处分的原则，通过对上述司法解释适用范围的限定：以开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同，限于2005年8月1日该解释实施前，且必须同时具备须在起诉前经土地管理部门追认，仅具备其中一个条件，依然应当认定无效。《中华人民共和国物权法》第一百三十七条规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》明令商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。而本案出让土地用途为商住用地，故必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。因此《招商引资协议书》未经法定程序而无效。《城市房地产管理法》第十二条明确规定，采取协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。而涉案出让土地每亩地价明显低于出让合同每亩地价，且招商引资协议书约定土地转让价包括：该宗地综合地价款不超过45万元/亩（此地价款包括：土地出让金、土地交易契税、土地交易费、七通一平及市政配套费、市政增容费、迁坟、青苗补偿费、人民防空设施易地建设补偿费、园林费等一切相关税、费）相关一切手续均由高新区管委会负责办理，费用包干在综合地价中。转让总价初步框算约为2300万元。该系列费用如按《招商引资协议书》履行，则出让土地价款明显低于国家最低价。综上，高新区管委会与森生置业公司签订的《招商引资协议书》违反了上述法律、法规的规定，根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条对损害国家和社会公共利益的行为均应认定无效，故《招商引资协议书》应认定无效。三、关于森生置业公司是否应当依据国务院国发（2015）25号文件享有优惠政策，优惠政策的范围应如何界定的问题。森生置业公司依据国务院（2015）25号文件第三条：各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效，对已兑现的部分，不溯及既往。据此认为原告代缴的税款91.94万元应由高新区管委会承担。在此之前国务院（2014）62号文件明确税收法定原则，严禁对企业违规减免或缓征行政事业性收费和政府性基金，以优惠价格或零地价出让土地。虽然2015年5月10日国务院下发了国发（2015）25号文件，但此文件仅针对国发（2014）62号文件中的专项清理工作，明确待今后另行部署后再进行，并未对国发（2014）62号文件予以废止。故森生置业公司主张的税费优惠政策与本案不具有关联性，应不予支持。森生置业公司取得国有土地使用权后，应依法、依规履行交纳税费的义务。虽然森生置业公司与高新区管委会签订的是《招商引资协议书》，但实质是国有土地使用权出让协议书。我国法律规定，市、县人民政府土地管理部门是依法有权经办国有土地所有权出让行为的唯一主体，具有出让土地使用权的民事行为能力。由于高新区管委会不具备相应的出让土地使用权的民事权利和民事行为能力，故属无权处分行为。而涉案的《招商引资协议书》又未经土地管理部门追认，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。故该协议违反法律、法规，且未履行正常的招、拍、挂程序而无效。双方在该协议中约定的出让价款，税费负担等约定对双方不具有约束力，森生置业公司以高新区管委会为其代缴税款91.94万元是其依合同约定应当履行的义务的抗辩理由缺乏事实及法律依据，不予采纳。高新区管委会诉请森生置业公司返还代缴税款的诉求于法有据，应予以支持。对于高新区管委会同时主张森生置业公司支付代缴税款的利息损失的诉求，因高新区管委会对造成《招商引资协议书》无效存在过错，应承担相应的责任，故该请求不予支持。据此判决：一、咸宁森生置业有限责任公司应返还湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会代缴的印花税1.14万元、契税90.8万元，合计91.94万元。二、驳回湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会的其他诉讼请求。第一项款项限咸宁森生置业有限责任公司于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费12994元，由咸宁森生置业有限责任公司承担。二审中，当事人未提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据《中共咸宁市委、咸宁市人民政府关于印发<咸宁市人民政府机构改革实施意见>的通知》（【2009】13号）精神，设立湖北咸宁经济开发区管理委员会，为咸宁市政府派出机构。2015年2月经省政府批准，更名为湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会。高新区管委会的主要职能：制定开发区招商引资政策，编制招商规划，发布对外招商项目；组织对外招商活动，管理开发区的进出口业务和对外经济技术合作；处理和协助处理开发区的涉外事务；按照权限规定审批区内投资项目，核发相关证件；审批或者申报区内创汇企业、高新技术企业、技术先进型企业，协助区内企业办理各项行政审批事项；按照有关规定和委托权限，负责区内土地规划、征用、开发、利用和管理；负责区内房地产开发、房屋产权、户籍管理；依法管理高新区内的财政、税收、国有资产、环境保护、矿产资源、安全生产和社会治安的工作；领导或者协调有关部门设在开发区的派出机构、分支机构和工作专班的工作。2015年3月5日，高新区管委会根据湖北省政府办公厅《关于开展清理规范税收优惠政策工作的通知》（鄂政办电【2015】5号）等文件精神以及咸宁市委《关于省委巡视组反馈意见整改落实责任分解方案》的要求，森生置业公司应按照规定期限将代缴税费支付到指定账户。2009年3月7日，高新区管委会作为税务机构委托代征单位以森生置业公司的名义代缴耕地占用税134.35万元、契税90.8万元、印花税1.14万元，咸宁市地方税务局温泉开发区分局出具了《中华人民共和国税收通用完税证》（200701）鄂地完电：03128666#、03128665#和03128664#。上述完税证属于产权转移书据、国有土地使用出让书证和缴纳耕地占用税凭证。2017年12月4日，湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会更名为咸宁高新技术产业开发区管理委员会，负责人变更为夏福卿。原审判决认定的其他事实，本院继续予以确认。
上诉人咸宁森生置业有限责任公司（以下简称森生置业公司）因与被上诉人湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会（以下简称高新区管委会）合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第01738号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

本院认为，高新区管委会经省政府批准设立，为咸宁市人民政府派出机构。制定开发区招商引资政策，编制招商规划，发布对外招商项目，组织对外招商活动；按照委托权限规定审批区内投资项目，负责区内土地规划、征用、开发、利用和管理；负责区内房地产开发、房屋产权、户籍管理；依法管理高新区内的财政、税收、国有资产、环境保护、矿产资源、安全生产和社会治安等工作属高新区管委会的主要职能范围。高新区管委会在授权范围内邀请并组织企业召开招商引资会议，组织对外招商活动，并在招商引资会议期间向企业发布有关地方招商引资的优惠政策及条件，是其履行职责的行为。高新区管委会以上述方式向不确定对方或者企业所作出的意思表示，其目的希望不确定对方或者企业能完全接受有关地方招商引资的优惠政策及条件，但不同于缔结合同所作出的要约条件的意思表示，并非法律行为。缔结合同的成立取决于要约与承诺双方面的意思表示一致。高新区管委会与森生置业公司于2009年1月6日签订《招商引资协议书》的行为，属实现要约与承诺双方面的意思表示一致的具体表现形式，是缔结合同成立的必要条件。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条规定，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。结合《招商引资协议书》中约定内容分析，森生置业公司取得土地使用权，作为出让土地受让方应依法定程序进行，高新区管委会以挂牌方式出让“目标地块”，挂牌程序及事宜由高新区管委会依法操作，受让方森生置业公司应在高新区管委会的指导下参与“目标地块”土地使用权出让摘牌的竞买活动。高新区管委会并不具有国有建设用地使用权出让的适格主体，因此，其与受让方签订的《招商引资协议书》并不具有国有建设用地使用权出让合同的性质。高新区管委会与“目标地块”受让方在签订《招商引资协议》中就有关土地出让预备事项和土地出让后受让方应享受优惠政策及条件进行意向性的协议，高新区管委会按照《招商引资协议书》的约定向土地受让方提供相关服务，符合服务合同性质。鉴于森生置业公司与咸宁市国土资源局于2009年4月13日签订了“目标地块”《国有建设用地使用权出让合同》后，双方依据合同约定履行了合同义务，并无实质性争议即咸宁市国土资源局向森生置业公司交付了出让土地，森生置业公司亦履行了出让土地价款对价的给付义务，且双方的合同主体适格，合同合法有效。森生置业公司上诉提出，按照《招商引资协议书》的约定，宗地出让税、费应从总地价款中由高新区管委会代缴，受让方不再向高新区管委会承担返还代缴税、费的义务。根据《国有土地使用权出让收支管理办法》的规定，国有土地使用权出让收入是指政府以出让等方式配置国有土地使用权取得的全部土地价款。具体包括：以招标、拍卖、挂牌和协议方式出让国有土地使用权所取得的总成交价款（不含代收代缴的税费）。按照规定依法向国有土地使用权受让方收取的定金、保证金和预付款，在国有土地使用权出让合同生效后可以抵土地价款。任何地区、部门和单位不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入。税收是纳税人向国家缴纳的经济义务，具有强制性、无偿性和固定性。故本案双方争议土地出让价款包括土地交易契税等相关税、费违反法律、行政法规强制性规定。森生置业公司上诉请求的理由不能成立。综上所述，上诉人森生置业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12994元，由咸宁森生置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　徐金美
审判员　　涂海兰
审判员　　陈　飚

书记员：程美兰